Troops step back from Thai protests, tensions mount | Reuters

กรณีขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน

(ฉบับเต็ม)

กลุ่ม 5 อาจารย์

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ตามที่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองได้อ่านคำพิพากษาใน คดีหมายเลขแดงที่ อม.๑/๒๕๕๓ เรื่อง ขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน เมื่อวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๓ โดยศาลฎีกา ฯ ได้มีคำพิพากษาให้เงินที่ได้จากการขายหุ้นและเงินปันผลหุ้นของบริษัท ชินคอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) จำนวน ๔๖,๓๗๓,๖๘๗,๔๕๔.๗๐ บาท พร้อมดอกผลเฉพาะดอกเบี้ยที่ได้รับจากบัญชีเงินฝากนับตั้งแต่วันฝากเงินจนถึง วันที่ธนาคารส่งเงินจำนวนดังกล่าว ตกเป็นของแผ่นดินนั้น

คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จำนวนห้าคนดังมีรายนามตอนท้าย ได้ศึกษาคำพิพากษาของศาลซึ่งเปิดเผยต่อสาธารณะอย่างเป็นทางการ เมื่อวันที่ ๕ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ แล้ว เห็นว่าเพื่อประโยชน์ในทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ต่อสาธารณชนทั่วไป เป็นการสมควรที่จะเสนอบทวิเคราะห์เบื้องต้นทางกฎหมายเพื่อแสดงความคิดเห็น ต่อคำพิพากษาของศาลในเรื่องดังกล่าว ดังนี้

๑. ความสัมพันธ์ของคดีกับรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙

๑. ๑ ในคดีนี้ ศาลฎีกาฯได้นำกฎหมายหลายฉบับมาใช้บังคับแก่คดี ซึ่งมีประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรง เป็นประมุขรวมอยู่ด้วย ไม่ว่าจะเป็นประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓ ประกาศ คปค.ฉบับที่ ๑๙ หรือ ประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓๐ ซึ่งประกาศ คปค.ทั้งหลายเหล่านี้ เป็นที่ทราบกันว่าล้วนแล้วแต่เป็นกฎหมายซึ่งมีที่มาจากคณะรัฐประหาร

๑. ๒โดยข้อเท็จจริงทางประวัติศาสตร์ การที่ศาลได้นำกฎหมายซึ่งมีที่มาจากคณะรัฐประหารมาใช้บังคับกับคดีย่อมมิใช่ เป็นเรื่องเหนือความคาดหมาย เพราะนับจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕/๒๔๙๖ ที่ยอมรับความสมบูรณ์ของกฎหมายซึ่งออกโดยคณะรัฐประหารแล้ว คำพิพากษาของศาลในชั้นหลังต่างยอมรับว่าประกาศของคณะรัฐประหาร ไม่ว่าจะ เรียกชื่อใด ย่อมถือเป็นกฎหมายทั้งสิ้น เหตุผลของศาลต่อกรณีนี้ก็คือ เมื่อคณะรัฐประหาร ได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศสำเร็จ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะแก้ไข เปลี่ยนแปลง ยกเลิก รวมไปถึงออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศต่อไปได้ อนึ่ง แม้ยุคสมัยปัจจุบัน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านก็ยังแสดงทัศนะในเรื่องนี้ผ่านคำวินิจฉัยของตน ด้วยว่า เมื่อบุคคลหรือคณะบุคคลใดเข้ายึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จก็ย่อมได้ไป ซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศ และย่อมมีอำนาจออกประกาศหรือคำสั่งอันมีผลเป็นกฎหมายเพื่อใช้บังคับกับ ประชาชนได้ ในทำนองเดียวกันกับพระบรมราชโองการของพระมหากษัตริย์ในระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมาย

๑.๓ ไม่ว่าศาลจะอ้างเหตุผลอย่างไรในการยอมรับว่าประกาศของคณะรัฐประหารย่อมถือ เป็นกฎหมาย แต่ในอีกทางหนึ่ง ข้อที่ต้องไม่ลืมก็คือว่าการรัฐประหารซึ่งเป็นปฐมเหตุในการออกประกาศของคณะ รัฐประหารตามมาต่อจากนั้น ต่างก็มีผลเป็นการล้มล้างสถาบันทางการเมืองที่สำคัญของประเทศ โดยเฉพาะรัฐสภาและคณะรัฐมนตรีแทบทั้งสิ้น การยกเลิกสถาบันทางการเมืองเหล่า นี้ แท้ที่จริงมิได้มีผลทำให้สถาบันทางการเมืองดังกล่าวถูกล้มล้างไป เท่านั้น แต่ที่สำคัญกว่านั้นก็คือ เมื่อสถาบันทางการเมืองเหล่านี้ต่างมีพื้นฐานที่มาจากการเลือกตั้งของ ประชาชน โดยความข้อนี้ การรัฐประหารเพื่อทำการล้มล้างรัฐสภาและรัฐบาลจึงมีความหมายเป็นการล้มล้าง เจตจำนงของประชาชนในการคัดเลือกตัวแทนของตนเพื่อให้ไปใช้อำนาจอธิปไตยทาง นิติบัญญัติและทางบริหารโดยวิธีการที่มิชอบด้วย

๑. ๔ หลักการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม (Right to fair trial) และหลักการว่าด้วยกระบวนการทางกฎหมายที่ดี (Due process of law) ถือเป็นหลักการพื้นฐานในนิติรัฐ-ประชาธิปไตย เมื่อกระบวนการทางกฎหมายไม่ถูกต้อง ผลลัพธ์ที่ได้จากกระบวนการนั้นก็ย่อมไม่ถูกต้องไปด้วย จริงอยู่ อาจกล่าวกันว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้ ไม่ได้ดำเนินการเสร็จสิ้นในชั้นของ คตส. แต่ยังต้องดำเนินต่อไปยังชั้นอัยการสูงสุด และสุดท้ายเป็นศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่ทำหน้าที่ พิพากษา กระบวนการเหล่านี้อาจมีบางท่านถือว่าให้ความเป็นธรรมแก่ผู้ถูกกล่าวหา เปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหาโต้แย้งคัดค้านได้เต็มที่ และการพิจารณาคดีโดยศาลฎีกาฯซึ่งจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญ มีความเป็นกลางและอิสระ ก็เป็นหลักประกันแก่ผู้ถูกกล่าวหาว่าจะได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรมแล้ว

๑. ๕ ถึงกระนั้น คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังเห็นว่า ต้นธารของกระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากรัฐประหาร ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ารัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เป็นที่มาของการแต่งตั้ง คตส. เป็นที่มาของการให้อำนาจมากมายในการตรวจสอบทรัพย์สินแก่ คตส. เป็นที่มาของการแต่งตั้งบุคคลไปดำรงตำแหน่งกรรมการ ป.ป.ช. เมื่อ คปค.ก่อการรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ และการรัฐประหารก็เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดทางอาญา มีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต และเป็นสิ่งแปลกปลอมในรัฐเสรีประชาธิปไตย ประกอบกับพิจารณาทางความเป็นจริงก็เห็นว่าคดีที่ คตส.เลือกขึ้นมาพิจารณาก็ล้วนแล้วแต่เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ย่อมชี้ให้เห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากความไม่ชอบด้วย กฎหมาย ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายดุจกัน

๑. ๖ หากแม้นยอมเชื่อกันตามประเพณีของระบบกฎหมายไทยที่ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด เมื่อนั้นคณะรัฐประหารก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจออกรัฐธรรมนูญใหม่หรือยกเลิกรัฐธรรมนูญเก่า ตลอดจนการออกกฎหมายและยกเลิกกฎหมายได้คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังคงเห็นว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นแล้ว และคณะรัฐประหารได้ให้กำเนิดผลิตผลทางกฎหมายจำนวนมาก จนกระทั่งวันหนึ่งมีการจัดตั้งระบบกฎหมายชุดใหม่ผ่านการจัดให้มีรัฐธรรมนูญ องค์กรผู้ใช้บังคับกฎหมายทั้งหลาย ก็ต้องพิจารณาใช้และตีความผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารเสียใหม่ให้เป็นไป ในทางที่เป็นธรรม คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าองค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายทั้งปวงควรจะต้องปฏิเสธ รัฐประหารและผลผลิตของคณะรัฐประหารด้วยการไม่นำประกาศ คปค.มาใช้บังคับและไม่ยอมรับกระบวนการยุติธรรมที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหาร

๒. ความเป็นกลางขององค์กรที่ทำหน้าที่ไต่สวน

๒. ๑ หลักความเป็นกลางของเจ้าหน้าที่ถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายมหาชน เพื่อให้กระบวนการพิจารณาคดีเป็นธรรม คู่กรณีต้องได้รับการประกันว่าเรื่องของตนจะถูกพิจารณาโดยบุคคลที่มีความ เป็นกลาง หากพบว่ามีบุคคลที่ไม่เป็นกลางในการพิจารณาเรื่องใด บุคคลนั้นต้องถอนตัวออกจากการพิจารณา และคำสั่งที่เกิดจากการพิจารณาโดยบุคคลที่ไม่เป็นกลางย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย

๒. ๒ ความไม่เป็นกลางปรากฏได้ใน ๒ ลักษณะ (๑) ความไม่เป็นกลางทางภาวะวิสัย คือ ลักษณะซึ่งแสดงให้เห็นถึงความไม่เป็นกลางจากภายนอก แม้บุคคลนั้นจะมีใจที่เป็นกลางเพียงใดก็ตาม หากสภาพภายนอกเป็นเหตุให้เกิดข้อสงสัยว่าอาจไม่เป็นกลาง ก็ถือได้ว่าบุคคลนั้นไม่เป็นกลาง เช่น เป็นคู่กรณีเสียเอง เป็นคู่สมรส เป็นบุตร เป็นพี่น้อง เป็นญาติ (๒) ความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัย คือ ลักษณะความไม่เป็นกลางโดยตัวของมันเอง ซึ่งเกิดจากจิตใจ ทัศนคติ ความเชื่อส่วนบุคคล พฤติกรรม รสนิยม หรือการกระทำของบุคคลนั้น เช่น ความลำเอียง ความโกรธ ความโลภ มีผลประโยชน์ขัดกัน มีทัศนคติที่เป็นปฏิปักษ์ต่อคู่กรณีอย่างประจักษ์ชัด เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ความไม่เป็นกลางนี้มิใช่เกิดจากเพียงเหตุระแวงหรือคาดเดาเอาเอง แต่ต้องเป็นเหตุที่แสดงให้เห็นประจักษ์ชัดและมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็น ได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้

๒. ๓ หลักความเป็นกลางในระบบกฎหมายของนานาอารยประเทศ เรียกร้องอย่างเคร่งครัดทั้งกับเจ้าหน้าที่และผู้พิพากษา คำพิพากษาศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและศาลภายในวางหลักไว้ว่า บุคคลที่มีทัศนคติหรือเคยแสดงความคิดเห็นไปในทางที่เป็นปฏิปักษ์ในเรื่อง หนึ่ง ต่อมาบุคคลนั้นมีโอกาสพิจารณาเรื่องทำนองเดียวกัน เช่นนี้ย่อมถือว่าบุคคลนั้นมีสภาพ “ไม่เป็นกลาง” ในการพิจารณาเรื่องนั้น เช่น เจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษาเคยแสดงความเห็นไปในทางเหยียดผิว ต่อมามีโอกาสพิจารณาเรื่องหรือคดีที่จำเลยเป็นคนผิวสี (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 23 avril 1986, Remli c/ France) หรือ เจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษาได้ให้ความเห็นผ่านทางสื่อสาธารณะว่าคู่กรณีหรือ จำเลยมีความผิด ต่อมาเจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษามีโอกาสพิจารณาเรื่องนั้น (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 28 novembre 2002, Lavents c/ Lettonie) หรือนายกเทศมนตรีเคยให้ความเห็นไว้ว่าตำแหน่งเลขานุการประจำเทศบาลไม่เหมาะ กับเพศหญิง ต่อมานายกเทศมนตรีได้เป็นประธานกรรมการสอบคัดเลือกบุคคลเข้าดำรงตำแหน่ง เลขานุการประจำเทศบาล (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส CE 9 novembre 1966, Commune de Clohars-Carnoët c/ Demoiselle Podeur) เป็นต้น

คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปที่อาจนำมาเทียบเคียงได้อีกกรณีหนึ่ง คือ คำวินิจฉัยในคดี Incal c/ Turquie, 9 juin 1988 และ Ergin c/ Turquie, 4 mai 2006 ซึ่งวางหลักไว้ว่า พลเรือนต้องถูกดำเนินคดีอาญาในศาลทหารพิเศษซึ่งประกอบด้วยผู้พิพากษาซึ่ง แต่งตั้งโดยทหารเอง ศาลลักษณะนี้ย่อมไม่เป็นกลางและไม่เป็นอิสระ

จะเห็นได้ว่า หลักความเป็นกลางเป็นหลักการที่นานาอารยประเทศให้ความสำคัญและเคร่งครัดมาก เพราะกระบวนการยุติธรรมไม่ได้สำคัญที่ “อำนาจ” ที่บังคับการให้กระบวนการยุติธรรมดำเนินไปเท่านั้น แต่กระบวนการยุติธรรมต้องสร้างความมั่นใจให้แก่คู่กรณีและสาธารณชนว่าพวกเขา จะได้รับความเป็นธรรมจากกระบวนการดังกล่าว สมดังคำกล่าวของ Lord Hewart (๑๘๗๐-๑๙๔๓) ผู้พิพากษาอังกฤษว่า “ความยุติธรรมต้องไม่เพียงถูกมอบให้ แต่ความยุติธรรมต้องถูกมองเห็นว่ามอบให้”

๒. ๔ ในคดีนี้ ผู้ถูกกล่าวหาคัดค้านอนุกรรมการไต่สวน (นายกล้านรงค์ จันทิก, นายบรรเจิด สิงคะเนติ, นายแก้วสรร อติโพธิ) ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยว่าอนุกรรมการไต่สวนเป็น ปฏิปักษ์ต่อผู้ถูกกล่าวหาทำให้การแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนไม่ชอบด้วย กฎหมาย แต่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคนชอบด้วยกฎหมาย แล้ว การให้เหตุผลของศาลในกรณีนี้ไม่ได้แสดงให้เห็นโดยละเอียดว่าอนุกรรมการ ไต่สวนทั้ง ๓ คน ปราศจากความไม่เป็นกลางอย่างไร ศาลฎีกาฯเพียงแต่อธิบายยกถ้อยคำพรรณนาโดยนำบทบัญญัติมาตรา ๔๖ ของ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ และข้อ ๑๑ ของระเบียบ ป.ป.ช.ว่าด้วยการปฏิบัติหน้าที่ของคณะอนุกรรมการไต่สวน พ.ศ.๒๕๔๗ มาไล่เรียงทีละข้อว่า “บุคคลที่ต้องห้ามมิให้เป็นอนุกรรมการไต่สวน… ได้แก่ บุคคลผู้รู้เห็นเหตุการณ์เกี่ยวกับเรื่องที่กล่าวหามาก่อน หรือมีส่วนได้เสียในเรื่องที่กล่าวหา หรือมีสาเหตุโกรธเคืองกับผู้กล่าวหาหรือผู้ถูกกล่าวหา” และศาลก็แปลความ-ยกตัวอย่างว่า “การรู้เห็นเหตุการณ์จำกัดเฉพาะการเป็นผู้มีส่วนรู้เห็นเกี่ยวข้องโดยตรงใน เหตุการณ์หรือพฤติการณ์ที่กล่าวหานั้น เช่น การมีส่วนร่วมในการดำเนินการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาด้านโทรคมนาคมต่างๆที่มีการกล่าวหาในคดีนี้ เป็นต้น” จากนั้นศาลก็นำพฤติกรรม-การกระทำของอนุกรรมการทั้งสามซึ่งถูกสงสัยว่าอาจจะ ไม่เป็นกลางมาเทียบ แล้ววินิจฉัยว่า การกระทำของนายกล้านรงค์ “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตาม รัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” การกระทำของนายบรรเจิด “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” และ “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” การกระทำของนายแก้วสรรเป็นการ “แสดงความคิดเห็นทางวิชาการ และเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรมตามสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญ รับรอง ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัวกับผู้ถูกกล่าวหา ทั้งไม่มีส่วนรู้เห็นเห ตุกาณ์โดยตรงเกี่ยวกับเรื่องที่มีการกล่าวหา”

๒. ๕ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การกระทำใดจะถือว่าไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยหรือไม่ ต้องพิจารณาจากลักษณะและเนื้อหาของการกระทำนั้นเป็นรายกรณีไป การกระทำของบุคคลหนึ่งในอดีตซึ่งถูกสงสัยว่าจะส่งผลต่อความไม่เป็นกลางของ บุคคลนั้นในการปฏิบัติหน้าที่ แม้การกระทำในอดีตนั้นจะเป็นการกระทำตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการ ก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำให้ปราศจากข้อสงสัยในเรื่องความเป็นกลาง จะเห็นได้ว่าศาลไม่ได้ยกเหตุผลหรืออธิบายให้เห็นชัดเลยว่าการกระทำของบุคคล ทั้งสามมีความเป็นกลางหรือไม่ ศาลเพียงแต่บอกว่า “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตาม รัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการ วิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรม ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัว ไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรง” เหตุผลเหล่านี้ไม่ได้เป็นตัวบ่งชี้ว่าพฤติกรรมหรือการกระทำเหล่านี้จะไม่ได้ แสดงถึง “ความไม่เป็นกลาง” ของบุคคลทั้งสาม ตรงกันข้าม สมมติว่าหากพิจารณาโดยเนื้อแท้แล้วการกระทำนั้นยังคงมีสภาพร้ายแรงเพียง พอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ อย่างไรเสียก็คือ “ ความไม่เป็นกลาง” แม้การกระทำนั้นจะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการก็ตาม

๒. ๖ เป็นที่ทราบกันดีว่า คตส. แต่งตั้งโดย คปค. ภายหลังจากที่ คปค.รัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณฯ ในครั้งแรก คปค. แต่งตั้ง คตส. (ตามประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๓) โดยมีนายสวัสดิ์ โชติพานิช เป็นประธาน และกรรมการอีก ๗ คน ประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งตามหน่วยงานต่างๆ หกวันให้หลัง คปค. กลับออกประกาศยกเลิก คตส. ชุดดังกล่าว และแต่งตั้ง คตส. ชุดใหม่ โดยกำหนดชื่อตัวบุคคลเป็นกรรมการ คตส. รวม ๑๒ คน (ตามประกาศ คปค ฉบับที่ ๓๐) เมื่อพิจารณาถึงรายชื่อกรรมการแต่ละคน ก็ชวนให้สงสัยว่าเหตุใด คปค.ต้องยกเลิก คตส.ชุดเดิม (ซึ่งกำหนดจากตำแหน่ง) และตั้ง ๑๒ คนนี้ (กำหนดเป็นบุคคลเฉพาะเจาะจง) เป็น คตส. ชุดใหม่ เมื่อ คตส. กำเนิดจากการแต่งตั้งของ คปค. และ คปค.เป็นผู้ก่อการรัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในขณะที่ คตส. เลือกพิจารณาตรวจสอบเฉพาะเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ ความข้อนี้ย่อมเป็นที่เคลือบแคลงสงสัยถึงความไม่เป็นกลางของ คตส. ต่อการพิจารณาเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณ ฯได้

๒.๗. เมื่อพิจารณาถึงพฤติกรรมและทัศนคติของคตส.และอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคน ในแง่การให้ความเห็นเป็นปฏิปักษ์กับพ.ต.ท.ทักษิณฯหลายครั้งทั้งก่อนและ ระหว่างดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ คตส. การร่วมชุมนุมและขึ้นเวทีอภิปรายกับกลุ่มพันธมิตรฯซึ่งต่อต้านพ.ต.ท.ทักษิณฯ การอภิปรายและเขียนบทความวิจารณ์การดำเนินนโยบายของพ.ต.ท.ทักษิณ (ใน ๕ กรณีตามคำร้องในคดีนี้) ไปในทางไม่เห็นด้วยและเห็นว่าน่าจะส่อทุจริตและใช้อำนาจโดยมิชอบ (ตัวอย่างรูปธรรม คือ เอกสารความยาว ๓๒ หน้าในชื่อ “หยุดระบอบทักษิณ” ที่นายแก้วสรร อติโพธิ เป็นหนึ่งในผู้จัดทำ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในหัวข้อที่ ๓ “ระบอบทักษิณ โกงกินชาติบ้านเมือง”) การจัดงานเลี้ยงอำลาเนื่องในโอกาส คตส.หมดวาระ โดยจัดทำชื่อรายการอาหารล้อเลียนนโยบายของ พ.ต.ท.ทักษิณ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้ควรที่จะต้องนำมาพิจารณาประกอบ ด้วย

๓. ประเด็นการถือครองหุ้น

ปัญหาหลักประการหนึ่งที่เป็นฐานแห่งโครงสร้างของคำพิพากษาศาลฎีกาฯในคดีนี้ คือ ปัญหาว่าผู้ถูกกล่าวหา คือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร กับคุณหญิง พจมาน ชินวัตร ถือหุ้นในบริษัทชินคอร์ปโดยให้ผู้อื่นถือแทนหรือไม่ โดยศาลฎีกาฯเห็นว่ามีการถือหุ้นแทนกัน คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการวินิจฉัยเรื่องการครองไว้ซึ่งหุ้นในบริษัทชิน คอร์ป จะต้องพิจารณาทั้งในทางรูปแบบและเนื้อหาประกอบกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการโอนหุ้นให้กับญาติใกล้ชิด เช่น บุตร หรือบิดามารดา ในกรณีที่ไม่สามารถจะวินิจฉัยลงไปให้ชัดเจนได้ ย่อมจะต้องถือเป็นเรื่องที่รัฐจะต้องตรากฎหมายห้ามเสียให้ชัดเจน มิฉะนั้นจะเกิดปัญหาการแยกแยะได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากประเด็นดังกล่าวเป็นประเด็นที่มีผลกระทบต่อสิทธิใน ทรัพย์สินของบุคคลอย่างสำคัญ อย่างไรก็ตามเมื่อคณาจารย์ทั้งห้าได้พิเคราะห์ ข้อเท็จจริงแห่งคดีโดยตลอดแล้วประเด็นว่ามีการถือหุ้นแทนกันหรือไม่ ไม่มีนัยสำคัญใดๆต่อการพิจารณาในทางเนื้อหาของคดีว่าการกระทำของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในส่วนที่เกี่ยวกับสัญญาสัมปทานโทรคมนาคม สัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารในประเทศ ตลอดจนกรณีการกู้เงินของรัฐบาลสหภาพพม่าจากธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้า แห่งประเทศไทยมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์หรือไม่ ดังที่จะได้วิเคราะห์ต่อไปนี้

๔. ประเด็นในทางเนื้อหาของคดี – การแปลงค่าสัปทานเป็นภาษีสรรพสามิต

๔. ๑ กรณีการตราพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติพิกัดอัตราภาษีสรรพสามิต พ.ศ.๒๕๒๗ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๔๖ และพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗พ.ศ.๒๕๔๖ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าเป็นการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการ โทรคมนาคมรายใหม่ เป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ป เพราะหลังจากที่ตรากฎหมายแล้ว คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทาน ส่งผลให้บริษัทเอไอเอส (และบริษัทผู้รับสัมปทานรายอื่น) ยังคงจ่ายเงินให้กับรัฐเท่ากับจำนวนค่าสัมปทานที่จ่ายให้แต่เดิม ในขณะที่หากมีผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่เข้ามาดำเนินกิจการ นอกจากผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่าบริการ ในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว และยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะทำความเข้าใจว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นการ เอื้อประโยชน์หรือไม่ นอกจากจะต้องพิเคราะห์ลักษณะของกิจการโทรคมนาคมในประเทศไทยแล้ว ยังจะต้องพิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๓๒/๒๕๔๘ ประกอบด้วย

๔. ๒ เมื่อพิจารณาจากลักษณะของการประกอบกิจการโทรคมนาคมในประเทศไทยในส่วนที่ เกี่ยวกับการดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Cellular Mobile Telephone) แล้ว จะพบว่าบริษัทแอดวานซ์ อินโฟ เซอร์วิส จำกัด หรือ เอไอเอส ซึ่งเป็นบริษัทที่มีส่วนแบ่งการตลาดในส่วนของโทรศัพท์มือถือมากที่สุดใน ปัจจุบันนั้นเข้าทำสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่กับองค์การ โทรศัพท์แห่งประเทศไทย หรือ ทศท.ในลักษณะสัญญาสัมปทาน ในขณะที่บริษัทเอกชนที่มีส่วนแบ่งการตลาดอย่างมีนัยสำคัญอีกสองบริษัท คือ บริษัท โทเทิล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด หรือต่อมาคือ ดีแทค และบริษัทดับบลิวซีเอส จำกัด (ปัจจุบันคือ บริษัท ทรูมูฟ) เข้าทำสัญญาในลักษณะดังกล่าวกับการสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือ กสท. โดยหลักการทั่วไปแล้ว บริษัททั้งสามจะต้องจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนรายปีให้แก่รัฐวิสาหกิจคู่สัญญาของ ตนตามจำนวนที่ระบุไว้ในสัญญา (ค่าสัมปทาน) คิดเป็นร้อยละของรายได้จากการให้บริการตามสัญญาก่อนหักค่าใช้จ่าย ภาษี และค่าธรรมเนียมต่างๆจากการให้บริการ โดยในขณะที่คณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ดำเนินการตราพระราชกำหนดที่กล่าวข้างต้นนั้น บริษัทต่างๆเหล่านี้มีหน้าที่ตามสัญญาสัมปทานที่จะต้องจ่ายค่าสัมปทานให้แก่ รัฐวิสาหกิจคู่สัญญาของตนในอัตราร้อยละ ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ ของรายได้จากการให้บริการจนกว่าจะสิ้นสุดสัญญา

๔. ๓ เหตุผลสำคัญประการหนึ่งในการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสอง ฉบับดังกล่าว ก็เนื่องมาจากได้มีการเปลี่ยนแปลงสถานะขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยและ การสื่อสารแห่งประเทศไทย จากรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติ มาเป็นนิติบุคคลเอกชน คือ องค์การโทรศัพท์ฯแปรสภาพเป็น บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) และการสื่อสารฯแปรสภาพเป็นบริษัท กสทโทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) โดยจนถึงขณะนี้กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นทั้งหมด ทั้งนี้โดยบริษัททั้งสองยังคงเป็นผู้สืบสิทธิตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินการให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือบริการวิทยุโทรคมนาคมระบบเซลลูล่าต่อไป ส่งผลให้ต่อไปหากมีการนำบริษัททั้งสองเข้าตลาดหลักทรัพย์ จะทำให้รายได้จากค่าสัมปทานที่ทั้งสองบริษัทนี้ได้รับตกเป็นรายได้ของเอกชน ที่เป็นผู้ถือหุ้นบริษัทในรูปของเงินปันผล ซึ่งไม่ถูกต้อง อีกทั้ง บริษัททีโอที และ บริษัท กสท โทรคมนาคม ก็ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจซึ่งจัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติอีกต่อไป จึงไม่ควรจะถือครองรายได้จากสัญญาสัมปทานอันเป็นของรัฐเพราะจะทำให้บริษัท ทั้งสองได้เปรียบผู้ประกอบการรายอื่นอย่างมาก ประกอบกับในเวลานั้นมีข้อถกเถียงกันอย่างมากเกี่ยวกับวิธีการแปรสัญญา สัมปทาน อันเป็นการนำรายได้สัมปทานกลับคืนสู่รัฐว่าควรจะทำอย่างไร ซึ่งเรื่องนี้เป็นดุลพินิจโดยแท้ของฝ่ายบริหาร

ในที่สุด คณะรัฐมนตรีจึงได้เลือกใช้วิธีการเก็บภาษีสรรพสามิตแทน โดยการตราพระราชกำหนดฯ และออกประกาศกระทรวงการคลังเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ในอัตราร้อยละ ๑๐ และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ในอัตราร้อยละ ๒ ของรายได้ และได้ออกมติคณะรัฐมนตรีให้ผู้รับสัมปทานในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่และ กิจการโทรศัพท์ประจำที่ สามารถนำภาษีสรรพสามิตมาหักออกจากค่าสัมปทาน ทำให้บริษัททีโอที และบริษัท กสทโทรคมนาคม ได้รับส่วนค่าสัมปทานลดลง โดยรายได้ค่าสัมปทานที่หักไปร้อยละ ๑๐ นั้น บริษัทเอกชนที่เป็นคู่สัญญาของบริษัททีโอที (องค์การโทรศัพท์ฯเดิม) และบริษัท กสทโทรคมนาคม (การสื่อสารฯเดิม) ต้องนำส่งกระทรวงการคลังโดยตรง เมื่อพิจารณาจากประโยชน์ของรัฐแล้ว

คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า รัฐยังคงได้ประโยชน์เท่าเดิม เพียงแต่เงินรายได้ค่าสัมปทานให้แก่รัฐถูกแบ่งจ่ายเป็นสองส่วน กล่าวคือ จ่ายให้บริษัทที่เป็นรัฐวิสาหกิจคู่สัญญา (ซึ่งขณะนี้กระทรวงการคลังถือหุ้นร้อยละ ๑๐๐) กับจ่ายให้กระทรวงการคลังโดยตรงในส่วนที่เหลือ ดังนั้น การที่บริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคม มีรายได้ลดลงดังกล่าวจะถือว่ารัฐเสียประโยชน์ไม่ได้ เพราะกระทรวงการคลังได้รับเงินส่วนหนึ่งจากค่าสัมปทานโดยตรงอยู่แล้ว อาจกล่าวได้ว่ารัฐได้ประโยชน์ยิ่งกว่าเดิม เพราะค่าสัมปทานนั้น เดิมบริษัทเอกชนชำระแก่คู่สัญญาเป็นรายปีหรือรายไตรมาส แต่การชำระเงินรายได้ร้อยละ ๑๐ ให้แก่กระทรวงการคลังนั้น เป็นการชำระรายเดือน

๔. ๔ ส่วนประเด็นที่ว่าที่จริงแล้ว รัฐบาลไม่ได้มีเหตุผลในการเรียกเก็บภาษีเพื่อหารายได้เข้ารัฐนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า การที่รัฐบาลจะเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการประเภทใด เพราะเหตุใด อัตราเท่าใด ย่อมเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังที่ศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ ๓๒/๒๕๔๘ ได้วินิจฉัยไว้ ยิ่งไปกว่านั้นการเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตก็มีส่วนทำให้รายได้สัมปทานเข้าสู่ รัฐโดยตรงโดยไม่ต้องสูญเสียไปให้แก่บริษัท กสท โทรคมนาคม หรือ บริษัท ทีโอที อีกด้วย

สำหรับประเด็นที่ว่าการกระทำในลักษณะดังกล่าวส่งผลให้บริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคม อ่อนแอลง เพราะได้รับค่าสัมปทานน้อยลงนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กระทรวงการคลังในฐานะผู้ถือหุ้นสามารถตรวจสอบประสิทธิภาพการบริหารงาน ตลอดจนให้เงินอุดหนุนตามความเหมาะสมและจำเป็นได้อยู่แล้ว และที่จริงแล้ว การนำเงินค่าสัมปทานส่งกระทรวงการคลังทั้งหมด แล้วให้กระทรวงการคลังอุดหนุนการประกอบกิจการของบริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคมนั้นหากบริษัททั้งสองสามารถแสดงเหตุผลความจำเป็นได้ย่อมเป็นหลัก การที่ถูกต้องยิ่งกว่าการให้บริษัททั้งสองได้รับเงินค่าสัมปทานโดยตรงและนำ ไปใช้จ่ายโดยเสรีอีกด้วย อีกทั้งยังคิดในเชิงนโยบายได้อีกว่า การกำหนดภาษีสรรพสามิตเป็นการกระตุ้นให้บริษัททั้งสองเร่งประกอบกิจการที่ เป็นของตนเพื่อให้เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติอย่างแท้จริง โดยเน้นให้บริษัททั้งสองประกอบธุรกิจของตนเอง มากกว่าที่จะพึ่งพิงรายได้สัมปทานอันเป็นสิทธิพิเศษที่รัฐเคยมอบให้ในฐานะ ที่เดิมเคยเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติซึ่งปัจจุบันสถานะ นั้นได้สิ้นสุดลงแล้ว

๔. ๕ ในประเด็นที่ว่า บริษัททีโอทีต้องชำระภาษีสรรพสามิตด้วยนั้น ก็เป็นเรื่องปกติ เพราะในเมื่อบริษัททีโอที ประกอบธุรกิจโทรศัพท์ประจำที่ในส่วนของตนก็ต้องชำระค่าภาษีสรรพสามิตเช่น เดียวกับผู้ประกอบการโทรศัพท์ประจำที่รายอื่น ส่วนธุรกิจตามสัญญาสัมปทานกิจการโทรศัพท์ประจำที่และกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่นั้น บริษัททีโอที ก็ยังได้รับส่วนแบ่งรายได้ค่าสัมปทานหลังหักค่าสรรพสามิตเป็นอัตราที่สูง ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ บริษัททีโอที ได้รับส่วนแบ่งรายได้จากบริษัทเอไอเอสหลังหักค่าสรรพสามิต ถึงร้อยละ ๑๐ สำหรับบัตรเติมเงิน (พรีเพด) และเป็นอัตราก้าวหน้าสำหรับลูกค้ารายเดือน (โพสเพด) ในอัตราร้อยละ ๑๕ และร้อยละ ๓๐ แล้วแต่ปีของสัมปทาน และในส่วนของสัมปทานกิจการโทรศัพท์ประจำที่นั้น ก็ได้รับค่าสัมปทานหลังหักภาษีสรรพสามิตรถึงร้อยละ ๑๔ และ ร้อยละ ๔๑ ซึ่งย่อมเพียงพอต่อการชำระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตให้แก่ กทช. อยู่แล้ว ซึ่งที่จริงในขณะที่คณะรัฐมนตรีมีมติเรื่องค่าภาษีสรรพสามิตในพ.ศ. ๒๕๔๖ บริษัททีโอทียังไม่ได้มีภาระชำระค่าธรรมเนียมใดๆให้แก่คณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.)เพราะยังไม่ได้จัดตั้ง กทช.ในขณะนั้น ส่วนแบ่งรายได้จึงถือได้ว่าเป็นเงินได้เปล่า บริษัททีโอทีเพิ่งจะเริ่มมีภาระที่จะต้องชำระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตในอีกสอง ปีต่อมาและก็ชำระในอัตราเพียงร้อยละ ๓ และเมื่อรวมกับค่าสมทบกองทุนบริการโทรคมนาคมอย่างทั่วถึง (USO) บริษัททีโอที ก็จะมีค่าใช้จ่ายในส่วนสัญญาสัมปทานประมาณร้อยละ ๗ ของรายได้ค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับจากบริษัทเอไอเอส อีกทั้งต่อมาค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ก็ลดลงเหลือเรื่อยๆ จนในปัจจุบัน กทช.ก็ยังได้อนุญาตให้นำค่า USO มาหักออกจากฐานรายได้ก่อนการคิดคำนวณค่าธรรมเนียมใบอนุญาตอีกด้วย

๔. ๖ สำหรับประเด็นที่ว่า รัฐบาลไม่ควรลดรายได้ของบริษัททีโอทีลง เพราะบริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์ในเรื่องการใช้ทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์ ซึ่งเป็นขององค์การโทรศัพท์ฯ เดิมรวมไปถึงการประกอบธุรกิจในลักษณะผูกขาดแต่ผู้เดียวนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์นั้น เป็นทรัพย์สินที่บริษัทเอไอเอส ตกลงสร้างให้แก่รัฐโดยผ่านองค์การโทรศัพท์ฯเดิม ดังนั้น การได้รับสิทธิในการใช้เครื่องและอุปกรณ์ดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่ชอบด้วย เหตุผลในเชิงนโยบายและการประกอบธุรกิจ สิทธิที่บริษัทเอไอเอสได้รับนี้จึงเกิดจากการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ตอบแทนทาง ธุรกิจจากการที่โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินให้แก่รัฐ ไม่ใช่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิพิเศษในการใช้ทรัพยสินของรัฐแต่อย่างใด

นอกจากนี้ การที่บริษัทเอไอเอสตกลงโอนทรัพย์สินดังกล่าวให้แก่องค์การโทรศัพท์ฯเดิม นั้น ก็เป็นการตกลงโอนให้แก่รัฐโดยบริษัททีโอทีถือกรรมสิทธิ์แทนเท่านั้น รายได้สัมปทานจึงเป็นของรัฐ กล่าวคือประชาชนทุกคน ไม่ใช่เป็นสิทธิขาดของบริษัททีโอที ในประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิขาดจากรัฐในการผูกขาดกิจการ โทรคมนาคมดังนั้น จึงไม่ควรที่จะให้นำภาษีมาหักจากค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าบริษัทเอไอเอสไม่ได้รับเอกสิทธิจากรัฐในการผูกขาด กิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่อย่างใด เพราะไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจบริษัทเอไอเอสเช่นว่านั้น และในทางข้อเท็จจริง บริษัทเอไอเอสก็มีคู่แข่งทางธุรกิจหลายราย ดังนั้น การที่จะกำหนดเป็นการตายตัวว่ารายได้สัมปทานทั้งหมดอันเป็นของแผ่นดินจะต้อง ตกได้แก่บริษัททีโอที ทั้งหมด ไม่ต้องส่งตรงไปยังกระทรวงการคลังในฐานะภาษีสรรพสามิตเพราะบริษัทเอไอเอสได้ รับสิทธิในการใช้ทรัพย์สินของบริษัททีโอทีหรือได้รับสิทธิผูกขาดจากรัฐ คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๔. ๗ ยิ่งไปกว่านั้นหากคณะรัฐมนตรีไม่มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่า สัมปทาน ผลที่เกิดขึ้นอีกประการหนึ่งต่อประชาชนก็คือ บริษัทเอกชนที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมจะต้องชำระค่าสัมปทานในกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ร้อยละ ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ร้อยละ ๑๖ และร้อยละ ๔๓ และจะต้องชำระภาษีสรรพสามิตอีกร้อยละ ๑๐ ซึ่งบริษัทเอกชนเหล่านั้นย่อมมีสิทธิโดยชอบที่จะผลักภาระภาษีสรรพสามิตร้อย ละ ๑๐ ไปให้ผู้ใช้บริการโทรศัพท์มือถือ การดำเนินการในลักษณะดังกล่าวโดยคณะรัฐมนตรีจึงมีลักษณะเป็นมาตรการชั่วคราว เชิงนโยบายที่จะป้องกันมิให้เกิดผลกระทบต่อราคาค่าบริการโทรคมนาคมเท่านั้น และมิได้เป็นการขัดขวางลิดรอนอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ในการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมแต่อย่างใดซึ่งศาล รัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ ๓๒/๒๕๔๘ ก็ได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ไว้อย่างชัดเจนแล้ว ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการดังกล่าวทำให้รัฐเกิดความเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๔. ๘ สำหรับประเด็นที่ว่าการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับมี ลักษณะเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ เพราะผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะเข้าสู่ตลาดนอกจากจะต้องชำระค่า ธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว ยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะวินิจฉัยลงไปว่าการดำเนินการดังกล่าวมีลักษณะ เป็นการกีดกันคู่แข่งรายใหม่ อันจะทำให้บริษัทที่ทำธุรกิจโทรคมนาคมอย่างเช่น บริษัทเอไอเอส ดีแทค หรือทรูมูฟ ได้ประโยชน์หรือไม่นั้น จะต้องพิจารณาจากรายได้ที่ผู้ประกอบการรายใหม่จะได้รับจากการเข้าตลาด และต้นทุนในการเข้าตลาดว่า ในท้ายที่สุด การเข้าตลาดโดยต้องเสียภาษีสรรพสามิตด้วยนั้น ผู้ประกอบการรายใหม่จะยังคงได้รับกำไรในการประกอบธุรกิจหรือไม่ และศึกษาเปรียบเทียบต้นทุนระหว่างผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าประกอบด้วย

๔. ๙ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว จะเห็นได้ว่าบริษัทที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่เข้าสู่ตลาดนั้น จะไม่ได้เข้าสู่ตลาดโดยฐานของสัญญาสัมปทาน (โดยเป็นคู่สัญญากับรัฐวิสาหกิจ) อีกต่อไป แต่จะเข้าสู่ตลาดโดยการได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทช. ซึ่งเมื่อพิจารณาภาระค่าใช้จ่ายในเบื้องต้นแล้ว พบว่าในขณะที่เกิดปัญหานี้ขึ้น บริษัทประกอบกิจการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งหลายจะต้องจ่ายส่วนแบ่ง รายได้จากการให้บริการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐและภาษีสรรพสามิตเป็นจำนวนรวม กันแล้วร้อยละ ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ ของรายได้ก่อนหักค่าใช้จ่ายทั้งปวง ในขณะที่หากมีผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาด ผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องเสียภาษีสรรพสามิตร้อยละ ๑๐ และจะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่า USO ให้แก่ กทช. อีกรวมแล้วประมาณในอัตราร้อยละ ๗ ใน พ.ศ.๒๕๔๘ และ ไม่เกินร้อยละ ๖ ในปัจจุบัน รวมแล้วผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะมีภาระค่าใช้จ่ายประมาณร้อยละ ๑๗ ใน พ.ศ.๒๕๔๘ และร้อยละ ๑๖ ในปัจจุบัน และยังสามารถหักค่าลดหย่อนต่างๆตามที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ กำหนดได้อีกด้วย จะเห็นได้ว่าต้นทุนเกี่ยวกับการขออนุญาตในการประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ของผู้ประกอบการรายเดิมเมื่อเปรียบเทียบกับผู้ประกอบการใหม่แล้ว ต้นทุนของผู้ประกอบการรายเดิมก็ยังสูงกว่าอยู่ดี

นอกจากนี้หากพิจารณาจากระยะเวลาในการได้ประโยชน์จากการประกอบกิจการ โทรคมนาคมแล้ว จะพบว่าการประกอบกิจการตามใบอนุญาตที่ออกโดย กทช. จะมีระยะเวลายาวนานกว่าระยะเวลาตามสัญญาสัมปทานของผู้ประกอบการรายเดิม และ เมื่อพิจารณาจากประโยชน์ของผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ประกอบ กิจการตามสัญญาสัมปทานเปรียบเทียบกับผู้ประกอบกิจการรายใหม่ที่จะได้รับใบ อนุญาตจาก กทช.แล้ว จะพบว่า ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ประกอบกิจการตามสัญญาสัมปทานยังมีหน้า ที่ที่จะต้องจัดหาเครื่องและอุปกรณ์ ไม่ว่าจะเป็นเครื่องและอุปกรณ์ชุมสาย ระบบควบคุม ระบบ Billing ระบบเชื่อมโยง เครื่องและอุปกรณ์สถานีเครือข่าย ฯลฯ และจะต้องโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของเครื่องและอุปกรณ์เหล่านี้ให้แก่คู่ สัญญาฝ่ายรัฐทั้งสิ้น ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะได้รับใบอนุญาตจาก กทช.ไม่มีภาระหน้าที่ดังกล่าว นอกจากนี้ ยังไม่มีข้อเท็จจริงที่ได้รับการวิเคราะห์ชัดแจ้งเป็นที่ยุติว่า หากไม่มีผู้ประกอบการรายใหม่เข้ามาในตลาด บริษัทเอไอเอสจะสามารถตรึงราคาหรือขึ้นราคาค่าบริการได้อย่างไรโดยที่ไม่สูญ เสียส่วนแบ่งตลาดให้แก่บริษัทคู่แข่ง อันจะทำให้บริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์จากการกีดกันการเข้าตลาด

ดังนั้น เมื่อพิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว คณาจารย์ทั้งห้า จึงเห็นว่า การเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตไม่ได้เป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ผู้ประกอบการราย ใหม่มีต้นทุนในการประกอบกิจการสูงกว่าจุดคุ้มทุนจนเข้าสู่ตลาดไม่ได้ นอกจากนี้ ถึงแม้ว่าผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายเดิมจะมีฐานลูกค้าอยู่แล้ว ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ไม่มีฐานลูกค้าเลย แต่เรื่องนี้ก็เป็นเรื่องการแข่งขันทางธุรกิจที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่รายใหม่จะต้องค่อยๆสร้างฐานลูกค้าของตนขึ้นโดยแข่งขันอย่างมี ประสิทธิภาพ ไม่ต่างจากกรณีของกิจการอื่นๆทั่วไปที่ย่อมจะมีผู้ที่เข้าตลาดก่อนและหลัง การที่ผู้ประกอบการรายเก่าเข้าสู่ตลาดและรับเอาความเสี่ยงทางธุรกิจต่างๆไป ก่อนก็ไม่ใช่ความผิดที่รัฐจะพึงลงโทษโดยการเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมในการ ประกอบกิจการโทรคมนาคมให้สูงกว่ารายใหม่

๔. ๑๐ ในประเด็นที่ว่า หากคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้ขึ้นภาษีสรรพสามิตในอัตราสูงถึงร้อยละ ๒๕ ก็จะทำให้บริษัท ทีโอทีต้องนำค่าสัมปทานที่ได้รับจากบริษัทเอไอเอส ไปชำระให้แก่กรมสรรพสามิตทั้งหมด ทำให้บริษัททีโอทีเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า รัฐไม่ได้สูญเสียรายได้แม้จะมีการใช้ดุลพินิจเช่นนั้น เพราะรัฐยังได้รับรายได้เท่าเดิม นอกจากนี้ การที่จะคาดการณ์ว่าในอนาคต อาจมีการขึ้นภาษีสรรพสามิตไปเป็นอัตราร้อยละ ๒๕ ทำให้บริษัททีโอทีไม่ได้รับค่าสัมปทานเลยนั้น ก็เป็นการคาดการณ์ในเรื่องที่ยังไม่เกิดขึ้นจริง หากสภาวการณ์เปลี่ยนแปลงไปจนมีเหตุให้ต้องเปลี่ยนแปลงอัตราภาษีสรรพสามิต กทช.และรัฐบาลในแต่ละขณะย่อมต้องใช้ดุลพินิจในการปรับอัตราภาษีสรรพสามิตและ ค่าธรรมเนียมการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าให้ มีความสมดุลกัน เพื่อความเท่าเทียมกันในการแข่งขัน

นอกจากนี้ยังไม่มีข้อเท็จจริงว่ามีผู้ที่ประสงค์จะประกอบกิจการโทรคมนาคม รายใดถูกกีดกันจากการเข้าตลาดเพราะเหตุที่มีการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษี สรรพสามิตทั้งสองฉบับและจากมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าว ตรงกันข้าม ในช่วงที่ผ่านมา เป็นที่ทราบโดยทั่วไปว่าการเข้าสู่ตลาดในประเทศไทยเพื่อแข่งขันในกิจการ โทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น ยากที่จะเป็นไปได้เพราะเหตุผลอื่นๆเช่น สำหรับกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น กทช.ยังไม่ได้จัดสรรคลื่นความถี่เพิ่มเติมสำหรับการประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ ทั้งนี้เพราะส่วนหนึ่งมาจากความล่าช้าจากภาครัฐเองที่ไม่สามารถจัดตั้งคณะ กรรมการกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ แห่งชาติ (กสช.) ซึ่งทำให้ยังไม่มีคณะกรรมการร่วมมาจัดแผนแม่บทคลื่นความถี่แห่งชาติ อันทำให้เกิดข้อถกเถียงว่า กทช.จะมีอำนาจในการจัดสรรคลื่นโทรคมนาคมเพิ่มเติมให้แก่ผู้ประกอบกิจการ โทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ได้หรือไม่ ดังเช่น เหตุการณ์กรณีการจัดสรรคลื่นความถี่ในระบบ ๓ จี เป็นต้น

๔. ๑๑ ถึงแม้ว่าคณาจารย์ทั้งห้าจะเห็นว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิต ทั้งสองฉบับ อาจมีข้อโต้แย้งทางวิชาการได้ว่าเป็นการตราพระราชกำหนดที่เป็นไปตามเงื่อนไข ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่ และเห็นว่าการใช้ภาษีสรรพสามิตเป็นเครื่องมือในการแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นกับ การจ่ายส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรคมนาคมนั้น เป็นการใช้เครื่องมือที่สามารถถกเถียงกันได้ในทางวิชาการว่าไม่น่าจะเหมาะสม และไม่สอดคล้องกับลักษณะของกิจการโทรคมนาคมก็ตาม แต่เมื่อในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงถือเป็นอันยุติสำหรับการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกำหนด และเมื่อยังไม่ปรากฏว่าหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีอยู่นี้จะเป็นอุปสรรค กีดกันไม่ให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาดดังที่ได้แสดงให้เห็นข้างต้น คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่า ข้อเท็จจริงยังไม่เพียงพอที่จะถือว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิต ทั้งสองฉบับและมติคณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร จะมีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่มิให้ เข้าตลาด อันจะเป็นการจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ที่ศาลฎีกาฯเห็น ว่าการตราพระราชกำหนดดังกล่าว การออกประกาศกระทรวงการคลัง รวมทั้งการมีมติคณะรัฐมนตรีให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทานเป็นการ กีดกันผู้ประกอบกิจการรายใหม่ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

๕. ประเด็นในทางเนื้อหาของคดี – การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่

๕. ๑ สำหรับประเด็นการแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่มี การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบใช้บัตร จ่ายเงินล่วงหน้า (พรีเพด)ให้แก่บริษัทเอไอเอสนั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่าตามสัญญาดังกล่าวที่บริษัทเอไอเอส เป็นคู่สัญญากับ ทศท. นั้น บริษัทเอไอเอส ตกลงจะจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนจากการได้รับอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการ โทรศัพท์เคลื่อนที่โดยกำหนดเป็นอัตราก้าวหน้าตามช่วงของปีสัมปทาน คือ ปีที่ ๑ ถึงปีที่ ๕ ร้อยละ ๑๕ ปีที่ ๒ ถึงปีที่ ๑๐ ร้อยละ ๒๐ ปีที่ ๑๑ ถึงปีที่ ๑๕ ร้อยละ ๒๕ ปีที่ ๑๖ ถึงปีที่ ๒๕ ร้อยละ ๓๐ ต่อมาบริษัทเอไอเอสได้ขอให้ ทศท.ปรับลดส่วนแบ่งรายได้เฉพาะในส่วนของบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพด โดย ทศท.ได้อนุมัติให้ลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ดังกล่าวเหลือร้อยละ ๒๐ ของมูลค่าหน้าบัตรคงที่ตลอดอายุสัญญา ประเด็นปัญหามีอยู่ว่า การแก้ไขสัญญาดังกล่าวมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสหรือไม่ การทำความเข้าใจประเด็นดังกล่าวนี้จะละเลยภาพรวมของการประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ในประเทศไทยไม่ได้

๕. ๒ ได้กล่าวมาแล้วในตอนต้นว่าบริษัทเอไอเอสได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จาก ทศท. ในขณะที่ บริษัทแทค (ดีแทค) และบริษัททีเอ ออเร้นจ์ (ทรูมูฟ) ได้รับอนุญาตให้ประกอบกิจการดังกล่าวจาก กสท. แต่เนื่องจาก กสท.ไม่มีหมายเลขโทรศัพท์และไม่มีเครือข่ายโทรคมนาคม จึงต้องขอใช้หมายเลขโทรศัพท์จาก ทศท. ซึ่งการให้บริการโดยดีแทค หรือทรูมูฟผ่านเข้าไปยังเครือข่ายโทรคมนาคมของ ทศท.นั้น ทั้งดีแทคและทรูมูฟต้องจ่ายค่าเชื่อมโยงโครงข่าย (Access Charge) ให้แก่ ทศท. ในขณะที่เอไอเอส ไม่มีค่าใช้จ่ายในส่วนนี้เนื่องจากเอไอเอสเป็นคู่สัญญาโดยตรงกับ ทศท. อยู่แล้ว กล่าวอีกนัยหนึ่ง เอไอเอสจ่ายเฉพาะส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาให้ ทศท. ในขณะที่ดีแทคและทรูมูฟนอกจากจะต้องจ่ายค่าส่วนแบ่งรายได้ให้แก่ กสท.แล้ว ยังจะต้องจ่ายค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้ ทศท.อีกด้วย

ปัญหานี้เป็นปัญหาเฉพาะที่เกิดในประเทศไทยเนื่องจากทั้ง ทศท.และ กสท. ต่างก็ทำสัญญาอนุญาตให้เอกชนดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งคู่ แม้จะคนละย่านความถี่ก็ตาม ผลจากการนี้ทำให้ต้นทุนการประกอบการของดีแทคและทรูมูฟสูงกว่าเอไอเอส ซึ่งถือได้ว่าเป็นเรื่องที่บริษัทต่างๆไม่ได้รับความเป็นธรรมจากภาครัฐมา ตั้งแต่ต้น ต่อมาเมื่อดีแทคได้ให้บริการโทรศัพท์มือถือแบบพรีเพด ดีแทคเห็นว่าการจ่ายเงินค่าเชื่อมโยงโครงข่ายในอัตรา ๒๐๐ ต่อเดือนต่อหมายเลขนั้น ในหลายกรณีทำให้ดีแทคไม่สามารถดำเนินธุรกิจในส่วนนี้ต่อไปได้ เพราะหากเดือนใดมีลูกค้าใช้บริการโดยมีค่าใช้บริการต่ำกว่า ๒๐๐ บาท หรือมากกว่าเพียงเล็กน้อย ดีแทคจะขาดทุนในส่วนนั้นทันที ด้วยเหตุนี้ดีแทค จึงขอปรับลดการจ่ายค่าเชื่อมโยงโครงข่ายต่อ ทศท. เป็นร้อยละ ๑๘ ของราคาหน้าบัตรจ่ายเงินล่วงหน้า ซึ่ง ทศท.ก็ได้พิจารณาปรับลดให้ เมื่อ ทศท.พิจารณาปรับลดให้ดีแทคแล้ว เอไอเอสจึงขอปรับลดส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาที่ได้กล่าวถึงข้างต้นบ้าง และ ทศท.ก็อนุมัติให้ปรับลดเป็นอัตราเดียวตลอดอายุสัญญาดังกล่าวแล้ว ซึ่งศาลฎีกาฯเห็นว่า การที่ ทศท.ปรับลดค่าเชื่อมโยงโครงข่ายให้ดีแทคนั้นเป็นการดำเนินการที่ชอบแล้ว แต่ การที่ ทศท.ปรับลดส่วนแบ่งรายได้ที่เอไอเอสจะต้องจ่ายให้ ทศท. นั้น ศาลฎีกาฯเห็นว่าเป็นการดำเนินการที่เอื้อประโยชน์ให้แก่เอไอเอส เพราะเอไอเอสมิได้มีค่าใช้จ่ายในส่วนที่เกี่ยวกับค่าเชื่อมโยงโครงข่าย เหมือนกับดีแทค แม้ว่าหลังจากการปรับลดส่วนแบ่งดังกล่าวแล้ว เอไอเอสจะได้ปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้า ศาลฎีกาฯก็เห็นว่าการลดค่าใช้บริการดังกล่าวเป็นไปตามกลไกตลาด หาใช่เป็นผลจากการที่เอไอเอสได้รับการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จาก ทศท.ไม่

๕. ๓ เมื่อพิเคราะห์จากข้อเท็จจริงในเรื่องนี้แล้ว คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการปรับลดส่วนแบ่งรายได้ให้แก่บริษัทเอไอเอสนั้นแม้ จะมีเหตุมาจากการการที่ ทศท.ลดอัตราค่าเชื่อมโยงโครงข่ายในส่วนของการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนแบบ พรีเพดก็ตาม แต่ถึงที่สุดแล้วก็เป็นดุลพินิจของคู่สัญญาฝ่ายรัฐซึ่งจะต้องใช้โดยคำนึงถึง ประโยชน์ต่อผู้บริโภคหรือผู้ใช้บริการ และประโยชน์ต่อสาธารณะเป็นสำคัญ ไม่ใช่คำนึงถึงประโยชน์ด้านฐานะการเงินขององค์กรแต่เพียงอย่างเดียว การปรับลดส่วนแบ่งรายได้โดยตัวของตัวเองนั้นอาจไม่ใช่การเอื้อประโยชน์แก่ คู่สัญญาฝ่ายเอกชน แต่แท้ที่จริงแล้วอาจเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งเป็นทางเลือกเชิงนโยบายที่ชอบธรรม ดังนั้น กรณีจึงต้องพิเคราะห์ความมุ่งหมายตลอดจนผลที่ตามมาประกอบกัน

ข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการมีมติในเรื่องการลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้กับเอ ไอเอสนั้น คณะกรรมการ ทศท. กำหนดเงื่อนไขให้ ทศท. เจรจากับเอไอเอสให้ได้ข้อยุติในการนำส่งส่วนแบ่งรายได้ให้ ทศท.เป็นรายเดือน และนำผลประโยชน์ที่เอไอเอสได้รับในครั้งนี้ไปใช้ให้เกิดประโยชน์กับผู้ใช้ บริการ และหลังจากปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แล้ว ปรากฏว่าเอไอเอสได้ปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ผู้ใช้บริการมากกว่าอัตราที่ กำหนดในสัญญาแก้ไขเพิ่มเติม ซึ่งเห็นได้ชัดว่า การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ดังกล่าวก่อให้เกิดประโยชน์โดยตรงแก่ผู้ใช้ บริการ ทำให้มีผู้ใช้บริการเพิ่มเติมขึ้น ส่งผลให้ ทศท.มีรายได้เพิ่มมากขึ้นด้วย การที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าผลจากการลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ดังกล่าวทำให้ภาระ ต้นทุนของเอไอเอสน้อยลง และทำให้เอไอเอสมีฐานลูกค้าผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แบบพรีเพดเพิ่ม มากขึ้นนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการเติบโตของตลาดโทรคมนาคมในแต่ละปี เป็นการเติบโตไปตามสภาวะการณ์ทางเศรษฐกิจและเป็นธรรมดาอยู่เองที่จำนวนผู้ ใช้บริการโทรศัพท์มือถือจะเพิ่มขึ้น การที่จำนวนผู้ใช้โทรศัพท์มือถือเพิ่มสูงขึ้นนั้นย่อมไม่ได้เป็นผลโดยตรงมา จากการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แต่เพียงอย่างเดียว แต่มีปัจจัยหลายประการประกอบกัน ที่สำคัญก็คือ การลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคเพื่อแข่งขันและแย่งลูกค้าในตลาด จนทำให้บริษัทเอไอเอสมีลูกค้าพรีเพดจำนวนมาก เป็นประโยชน์แก่ทั้งบริษัททีโอที และประชาชน ซึ่งเรื่องนี้เป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัททีโอทีว่าจะเรียกเก็บค่า สัมปทานจากบริษัทเอไอเอสในอัตราที่สูงและส่วนแบ่งตลาดอาจไม่มาก อีกทั้งประชาชนจะต้องชำระค่าบริการในราคาที่แพง หรือจะเลือกว่าเรียกเก็บค่าสัมปทานน้อยลงเพื่อให้บริษัทเอไอเอสยังคงความได้ เปรียบในตลาดไว้บ้าง แต่ก็เป็นประโยชน์แก่บริษัททีโอทีในเรื่องการรักษาส่วนแบ่งตลาดและหวังจะได้ รับรายได้สูงมากขึ้นจากส่วนแบ่งตลาดที่เพิ่มสูงขึ้นและก็ทำให้ผู้ใช้บริการ ได้รับประโยชน์ในค่าบริการที่ลดลง

แม้ศาลฎีกาฯจะเห็นว่าการลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคจะเป็นผลมาจากการ แข่งขันกันทางการค้า การที่เอไอเอสปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้าจึงเป็นไปตามกลไกตลาดนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า หากไม่มีการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้เสียแล้ว เงื่อนไขของบริษัทเอไอเอสในการแข่งขันในตลาดย่อมเปลี่ยนแปลงไป และบริษัทเอไอเอสก็ย่อมไม่สามารถลดค่าบริการได้ถึงขนาดที่ได้กระทำไปแล้ว อีกทั้งย่อมต้องสูญเสียส่วนแบ่งตลาดไปบ้าง และกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจไม่เติบโตถึงขนาดที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

๕. ๔ คณาจารย์ทั้งห้ามีความเห็นต่อไปว่า การที่ กสท. และ ทศท.ประกอบธุรกิจประเภทเดียวกันและต่างฝ่ายต่างให้สัมปทานแก่เอกชน เป็นสาเหตุสำคัญแห่งความไม่เป็นธรรมที่เกิดขึ้นแก่เอกชนในแต่ละช่วงเวลา ทำให้บริษัทดีแทคและทรูทูฟมีต้นทุนมากกว่าบริษัทเอไอเอส สิ่งเหล่านี้ก็เป็นความไม่เป็นธรรมที่เกิดจากการกระทำของภาครัฐที่เกิดขึ้น ก่อนหน้านี้นานมาก การที่บริษัททีโอทีลดรายได้สัมปทานให้แก่บริษัทเอไอเอสเพื่อให้บริษัทเอไอ เอส คู่สัญญาของตนเองได้เปรียบบริษัทดีแทคหรือ บริษัททรูมูฟอันเป็นคู่แข่งและคู่สัญญาสัมปทานของบริษัท กสท โทรคมนาคม จึงเป็นปัญหาความไม่เป็นธรรมที่สืบเนื่องมาจากโครงสร้างที่ภาครัฐกำหนดขึ้น ตั้งแต่ต้นว่าให้บริษัททีโอทีประกอบกิจการแข่งขันกับ บริษัท กสท โทรคมนาคมในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ การที่บริษัท ทีโอทีไม่ได้ให้ความเป็นธรรมต่อบริษัทดีแทคหรือบริษัท ทรูมูฟ อันเป็นคู่แข่งของตน จึงเป็นความบกพร่องเชิงนโยบายของรัฐมาตั้งแต่ต้น ไม่ได้เป็นความผิดอย่างใดของผู้บริหารของบริษัททีโอทีในปี ๒๕๔๖ หรือคณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร

เมื่อพิเคราะห์จากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ประกอบกับการได้รับส่วนแบ่งรายได้ในภาพรวมที่เพิ่มสูงขึ้นของบริษัททีโอที และผลประโยชน์ที่ตกแก่ผู้บริโภคโดยตรงในการได้ใช้โทรศัพท์มือถือในราคาที่ ถูกลงและความเจริญเติบโตในอุตสาหกรรมแล้ว คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการบริการโทรศัพท์ เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัท ทีโอทีที่สืบเนื่องมาจากโครงสร้างที่บกพร่องที่ภาครัฐกำหนดขึ้นก่อนหน้านี้ จึงถือไม่ได้ว่ามีการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสโดยไม่ชอบ

๖. ประเด็นทางเนื้อหาของคดี – การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพื่ออนุญาตให้ ใช้เครือข่ายรวมหรือโรมมิ่ง (Roaming)

๖. ๑ สำหรับการแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพื่อ อนุญาตให้ใช้เครือข่ายรวมหรือโรมมิ่ง (Roaming) โดยให้หักค่าใช้จ่ายจากรายรับและการปรับลดอัตราค่าใช้เครือข่ายร่วมเป็นการ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทเอไอเอสนั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริษัทเอไอเอสต้องการขยายฐานลูกค้าจึงได้ทดลองเข้าไป ร่วมใช้เครือข่ายของบริษัทดีพีซีซึ่งบริษัทเอไอเอสเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ (ร้อยละ ๙๘.๕๕) โดยบริษัทดีพีซีได้รับสัมปทานการจัดสรรคลื่นความถี่และเป็นคู่สัญญากับ กสท. โดยบริษัทเอไอเอสและ ทศท.ได้ตกลงแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (ครั้งที่ ๗) เกี่ยวกับการใช้เครือข่ายร่วม การแก้ไขสัญญาดังกล่าวมีสาระสำคัญคือ ทศท.อนุญาตให้บริษัทเอไอเอสสามารถนำค่าใช้เครือข่ายร่วมที่ต้องจ่ายให้แก่ ผู้ให้บริการรายอื่นมาหักออกจากรายได้ค่าบริการและเงินอื่นใดที่เรียกเก็บ จากผู้ใช้บริการก่อนนำส่งส่วนแบ่งรายได้ ศาลฎีกาฯเห็นว่าการที่บริษัทเอไอเอสขยายเครือข่ายการให้บริการเพื่อให้เพียง พอกับความต้องการของผู้ใช้บริการด้วยวิธีการใช้เครือข่ายร่วมกับบริษัทดี พีซีซึ่งถือว่าเป็นบริษัทเดียวกันกับบริษัทเอไอเอส แทนที่จะลงทุนสร้างโครงข่ายเพิ่มเติมเป็นการประหยัดเงินลงทุนสร้างโครงข่าย บริษัทเอไอเอสไม่สามารถอ้างในเรื่องจำนวนคลื่นความถี่ที่ได้รับการจัดสรรจาก ทศท.ได้ และไม่อาจปัดให้เป็นความรับผิดชอบของ ทศท.ที่จะต้องจัดหาคลื่นความถี่มาให้เพียงพอแก่การให้บริการของบริษัทเอไอ เอส การแก้ไขสัญญาดังกล่าวเป็นไปเพื่อปัดความรับผิดชอบในค่าใช้จ่ายที่ตนเอง ต้องรับผิดชอบจึงขัดต่อสัญญาหลัก รายได้ที่เกิดขึ้นจากการให้บริการแก่ผู้ใช้บริการโดยผ่านการใช้เครือข่าย ร่วมเป็นรายได้และผลประโยชน์ที่บริษัทเอไอเอสจะต้องจ่ายเป็นผลประโยชน์ ตอบแทนให้ ทศท. การที่บริษัทเอไอเอสนำค่าใช้เครือข่ายร่วมมาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้ ย่อมเป็นการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ทศท.

๖. ๒ คณาจารย์ทั้งห้าพิเคราะห์ประเด็นดังกล่าวแล้ว เห็นว่า ประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้เจรจาต่อรองให้ตนเองสามารถขยายโครงข่าย โทรศัพท์โดยการร่วมใช้โครงข่ายกับบริษัทลูกของตน กล่าวคือ บริษัทดีพีซีซึ่งได้รับสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่จากบมจ. กสท.ได้หรือไม่และจะสามารถต่อรองเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วมที่บริษัทเอไอเอส ชำระให้แก่บริษัทดีพีซี มาหักออกจากค่าสัมปทานที่บริษัทเอไอเอสต้องจ่ายให้แก่บมจ. ทีโอทีได้หรือไม่นั้น เป็นประเด็นการต่อรองทางธุรกิจปกติระหว่างบริษัททีโอทีและบริษัทเอไอเอสที่ จะตกลงกัน เป็นทางเลือกในการประกอบธุรกิจของคู่สัญญา

๖. ๓ เหตุผลสำคัญส่วนหนึ่งที่บริษัทเอไอเอสต้องไปใช้เครือข่ายร่วมกับดีพีซีนั้น เป็นเหตุผลทางเทคนิคที่ว่าบริษัทเอไอเอสไม่อาจสร้างโครงข่ายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ให้ครอบคลุมพื้นที่ทั่วประเทศ รองรับการใช้บริการโดยใช้คลื่นความถี่ ๙๐๐ เมกะเฮิรตซ์ที่บริษัททีโอทีจัดสรรให้ได้อย่างเพียงพอ ในบางพื้นที่ที่มีการใช้บริการหนาแน่นจึงเกิดการติดขัด และคุณภาพการให้บริการลดลง เช่น ในพื้นที่ส่วนในของเมืองใหญ่ๆ เช่น กรุงเทพมหานคร และอื่นๆ ซึ่งตามสัญญาสัมปทานข้อ ๒๙.๙ ได้ระบุไว้เป็นหน้าที่ของบริษัททีโอทีไว้อย่างชัดเจนว่าให้มีหน้าที่ขอคลื่น ความถี่มาให้บริษัทเอไอเอสใช้ในการให้บริการโดยข้อสัญญาระบุว่า “ส่วนความถี่ที่จะใชกับระบบ GSM ทศท จะดำเนินการขอและจัดสรรให้ต่อไปเมื่อได้รับการแจ้งจากบริษัท” ซึ่งหากจะพิจารณาถึงแนวทางที่ดำเนินการกันอยู่เป็นธรรมดาทั่วโลกนั้น จะเห็นได้ว่า ภาครัฐซึ่งเป็นผู้มีอำนาจในการจัดสรรคลื่นความถี่ย่อมจะต้องพยายามเสาะหา คลื่นความถี่ในย่านต่างๆเพื่อรองรับการขยายตัวของการให้บริการของผู้ประกอบ การ และในการจัดสรรคลื่นความถี่เพื่อให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้นจำเป็นต้อง เป็นย่านคลื่นความถี่มาตรฐาน ที่มีการผลิตเครื่องลูกข่ายหรือเครื่องโทรศัพท์เคลื่อนที่รองรับเป็นสากล ด้วย จึงจะสามารถให้บริการทางธุรกิจได้

๖. ๔ เทคโนโลยี GSM/2G ซึ่งทางบริษัทเอไอเอสให้บริการอยู่นั้น โดยมาตรฐานเทคโนโลยีแล้ว สามารถให้บริการได้บนย่านคลื่นความถี่ ๙๐๐ MHz และย่านคลื่นความถี่ ๑๘๐๐ MHz ซึ่งในประเทศที่พอที่จะมีคลื่นความถี่นี้เหลืออยู่ ก็จะจัดสรรให้ ผู้ประกอบการได้ใช้ทั้ง ๒ ย่าน เพื่อประสิทธิภาพในการให้บริการ ดังนั้น จึงเป็นธรรมดาที่จะมีผู้ประกอบการโครงข่ายหนึ่งจะได้รับการจัดสรรคลื่น ความถี่ทั้งในย่าน ๙๐๐ MHz และย่าน ๑๘๐๐ MHz เพื่อให้บริการ สำหรับประเทศไทย ย่านความถี่ ๙๐๐ MHz ที่จะจัดสรรได้นั้น บริษัทเอไอเอสได้ใช้เต็มจำนวนแล้ว แต่บริษัทเอไอเอสไม่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่ย่าน ๑๘๐๐ MHz จากภาครัฐ เพราะย่านคลื่นความถี่ ๑๘๐๐ MHz นั้น บริษัทแทค บริษัททรูมูฟ และบริษัทดีพีซีได้รับสิทธิในการใช้ภายใต้สัญญาสัมปทานของ กสท. และได้ใช้อยู่กันจนเต็มย่าน แล้ว บริษัทเอไอเอส รวมทั้งบริษัททีโอที ซึ่งมีหน้าที่หาคลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานให้บริษัทเอไอเอส จึงไม่สามารถหาย่านคลื่นความถี่ใดมาใช้ให้เพียงพอกับโครงข่ายการให้บริการ ของบริษัทเอไอเอสซึ่งขยายตัวอย่างรวดเร็วจนเกิดความคับคั่งเป็นผลเสียต่อ คุณภาพการให้บริการดังนั้น บริษัทเอไอเอสย่อมไม่มีทางเลือกอื่นในการที่จะขยายข่ายการให้บริการรองรับ การขยายตัวของผู้ใช้บริการของตน หนทางแก้ปัญหาจึงมีเหลือทางเดียว คือ ต้องร่วมใช้โครงข่ายโทรคมนาคมที่ บริษัทดีพีซีบริหารงานอยู่ โดยใช้วิธีการทางเทคนิคที่เรียกว่า Roaming ซึ่งมีการแปลเป็นภาษาไทยว่า การขอใช้โครงข่ายโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายอื่น ดังนั้น เรื่องของการ Roaming จึง เป็นเรื่องปกติวิสัย ไม่ใช่เป็นการเอารัดเอาเปรียบทางธุรกิจแต่อย่างใด

๖. ๕ ส่วนประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสควรจะทราบถึงข้อจำกัดของการขยายโครงข่าย โทรคมนาคมได้อยู่แล้วตั้งแต่ในขณะทำสัญญาสัมปทานนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่าในปี พ.ศ ๒๕๓๓ อันเป็นปีที่บริษัทเอไอเอสเข้าทำสัญญากับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยนั้น ย่อมเป็นการยากที่จะคาดหมายได้ว่าจำนวนผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จะมี การขยายตัวมากดังที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ดังนั้น ในเมื่อบริษัทเอไอเอสประสบความสำเร็จในการขยายการให้บริการแก่ประชาชน บริษัททีโอทีจึงควรที่จะให้ความช่วยเหลือในการจัดหาคลื่นความถี่เพิ่มเติม แก่บริษัทเอไอเอสหรือมิฉนั้น ก็ให้บริษัทเอไอเอสสามารถขยายโครงข่ายโทรคมนาคมโดยการร่วมใช้โครงข่าย โทรคมนาคมกับบริษัทดีพีซีได้ ซึ่งหมายความว่า ผู้ใช้บริการของบริษัทเอไอเอสก็สามารถใช้บริการโทรศัพท์ผ่านเครื่องอุปกรณ์ และคลื่นความถี่ที่บริษัทดีพีซีได้รับจัดสรรภายใต้สัญญาสัมปทานของ กสท.

๖. ๖ ในประเด็นที่ว่า การที่บริษัทเอไอเอสได้นำค่าใช้โครงข่ายที่ได้จ่ายให้แก่บริษัทดีพีซีมาหัก ออกจากรายได้ก่อนคิดคำนวณค่าสัมปทานให้แก่บริษัททีโอที เป็นการทำให้บริษัททีโอทีเสียหายหรือไม่นั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่าการตกลงให้นำค่าร่วมใช้โครงข่ายดังกล่าวมาหักออกก่อน ย่อมเป็นทางเลือกในการประกอบธุรกิจที่บริษัททีโอทีและบริษัทเอไอเอสสามารถ ตกลงกันได้ และการตกลงดังกล่าวยังนำมาซึ่งผลดีต่อบริษัททีโอทีและต่อประชาชนผู้ใช้ บริการ เพราะจะทำให้ไม่เกิดการเรียกเก็บค่าสัมปทานซ้ำซ้อนจากผู้ใช้บริการโทรศัพท์ และทำให้บริษัทเอไอเอสสามารถหลีกเลี่ยงการขึ้นราคาค่าใช้บริการจากผู้ใช้ บริการ อันจะทำให้บริษัทเอไอเอสต้องสูญเสียส่วนแบ่งตลาด และบริษัททีโอทีต้องสูญเสียส่วนแบ่งรายได้ค่าสัมปทาน ดังตัวอย่าง คือ สมมุติว่า บริษัทเอไอเอสได้รับรายได้จากผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ๑๐๐ บาท และได้ชำระค่าใช้โครงข่ายร่วมให้แก่บริษัทดีพีซี ๗๐ บาท หากบริษัทเอไอเอสไม่สามารถนำค่าใช้โครงข่ายดังกล่าวมาหักก่อน บริษัทเอไอเอส ก็ต้องชำระค่าสัมปทานให้แก่บริษัททีโอทีในอัตรา ๒๕% จากฐานรายได้ ๑๐๐ บาท ในขณะเดียวกัน รัฐโดยบริษัท กสท ก็จะเรียกเก็บค่าสัมปทานบนฐานค่าใช้โครงข่ายที่บริษัทดีพีซีได้รับจากบริษัท เอไอเอสจำนวน ๗๐ บาทอีกด้วย ซึ่งซ้ำซ้อนกับการที่รัฐโดยบริษัททีโอทีได้เรียกเก็บค่าสัมปทานจากรายได้ ๗๐ บาทนี้ไปแล้ว ดังนั้น การให้บริษัทเอไอเอสนำค่าใช้โครงข่ายร่วมที่ได้จ่ายให้แก่บริษัทดีพีซีมาหัก ออกก่อน จึงเป็นเรื่องการขจัดความซ้ำซ้อนในการรจัดเก็บค่าสัมปทานของรัฐ ทำให้ผู้ใช้บริการไม่ต้องรับภาระที่สูงเกินควร หากไม่ให้บริษัทเอไอเอสนำค่า ใช้โครงข่ายร่วมดังกล่าวมาหักออกก่อน ทั้งๆที่บริษัทดีพีซีก็ได้ชำระค่าสัมปทานบนรายได้ ๗๐ บาทแล้ว จะทำให้บริษัทเอไอเอสและบริษัทดีพีซีมีต้นทุนสูงขึ้น ซึ่งจะทำให้บริษัทดีพีซีต้องขึ้นราคาค่าร่วมใช้โครงข่าย อันทำให้บริษัทเอไอเอสก็ต้องขึ้นราคาค่าบริการจากผู้ใช้บริการ ซึ่งแน่นอนว่าย่อมกระทบต่อความสามารถในการแข่งขันของบริษัทเอไอเอส ส่วนแบ่งตลาดอาจน้อยลง และบริษัททีโอทีอาจได้รับค่าสัมปทานน้อยลงกว่า การอนุญาตให้บริษัทเอไอเอสนำค่าใช้โครงข่ายร่วมดังกล่าวมาหักออก

คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่า กรณีดังกล่าวย่อมเป็นทางเลือกทางธุรกิจที่บริษัททีโอทีกีบบริษัทเอไอเอสจะ ตกลงกันได้ และเป็นเรื่องในทางนโยบายที่เป็นผลดียังเกิดแก่ประชาชนด้วย ยิ่งไปกว่านั้น การที่บริษัทเอไอเอสใช้โครงข่ายร่วมกับบริษัทดีพีซี ยังเป็นผลดีต่อประเทศในแง่การที่ไม่ต้องมีการสร้างโครงข่ายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ซ้ำซ้อนกันในบางพื้นที่โดยไม่จำเป็นอันจะเป็นการก่อให้เกิดปัญหา สิ่งแวดล้อมและจะเป็นการทำให้เกิดต้นทุนในการประกอบกิจการสูงขึ้น ส่งผลต่อค่าใช้บริการที่จะต้องสูงขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ดังนั้นการที่ศาลฎีกาฯได้วินิจฉัยว่า การที่บริษัทเอไอเอสและบริษัททีโอทีตกลงกันเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วม อันเป็นความรับผิดชอบของบริษัทเอไอเอส มาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้สัมปทาน เป็นการกระทำความเสียหายให้แก่ ทศท. คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๗. ประเด็นทางเนื้อหาของคดี – การละเว้น อนุมัติ ส่งเสริม สนับสนุนกิจการดาวเทียมตามสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ

๗. ๑ สำหรับกรณีการละเว้น อนุมัติ ส่งเสริม สนับสนุนกิจการดาวเทียมตามสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศที่ มีการอนุมัติดาวเทียมไอพีสตาร์ (iPSTAR) เป็นดาวเทียมสำรอง การอนุมัติให้มีการแก้ไขสัญญาสัมปทานลดสัดส่วนการถือครองหุ้นของบริษัทชิน คอร์ปในบริษัทไทยคมจากที่จะต้องถือครองหุ้นไม่น้อยกว่าอัตราร้อยละ ๕๑ เป็นไม่น้อยกว่าอัตราร้อยละ ๔๐ และกรณีอนุมัติให้ใช้เงินค่าสินไหมทดแทนจากการที่ดาวเทียมไทยคม ๓ เกิดความเสียหายไปเช่าช่องสัญญานต่างประเทศที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าเป็นการกระทำ ที่มีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์นั้น จะได้พิจารณาข้อเท็จจริงเป็นรายกรณีไปดังนี้

๗. ๒ กรณีการอนุมัติดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรอง ข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริษัทชินคอร์ปเป็นผู้ได้รับสัมปทานตามสัญญาดำเนิน กิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ สัญญาดังกล่าวมีเนื้อหาระบุให้บริษัทชินคอร์ปมีสิทธิในการบริหารกิจการและ การให้บริการวงจรดาวเทียม (Transponder) เพื่อการสื่อสารภายในประเทศและมีสิทธิเก็บค่าใช้วงจรดาวเทียมจากผู้ใช้วงจร ดาวเทียม โดยกระทรวงคมนาคมจะคุ้มครองสิทธิในการดำเนินกิจการและให้บริการวงจรดาวเทียม ของบริษัทชินคอร์ปไม่ให้บุคคลอื่นเข้ามาดำเนินกิจการแข่งขัน ทั้งนี้โดยบริษัทชินคอร์ปตกลงจัดสร้างและจัดส่งดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ ดวงที่หนึ่งขึ้นสู่วงโคจรพร้อมกับจัดให้มีระบบดาวเทียมสำรองในลักษณะ ดาวเทียมภาคพื้นดิน รวมทั้งจัดให้มีดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่สองและดวงต่อๆไปขึ้นใช้ งานได้อย่างมีประสิทธิภาพและต่อเนื่องกับการสิ้นอายุของดาวเทียมดวงก่อน โดยคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวงที่สอง เป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติการใช้งานไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของ ดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่ง แต่จำนวนวงจรดาวเทียมและและชนิดย่านความถี่ (C-Band หรือ Ku-Band) ให้เป็นไปตามที่กระทรวงและบริษัทจะตกลงกัน ในการนำวงจรดาวเทียมไปให้ประเทศ อื่นใช้ บริษัทรับที่จะให้โอกาสเท่าเทียมกันในการขอใช้วงจรดาวเทียมของผู้ใช้วงจร ดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศทุกราย และในกรณีที่มีวงจรเหลือจากปริมาณการใช้ในประเทศ บริษัทด้วยความเห็นชอบของกระทรวงคมนาคมสามารถนำวงจรดาวเทียมที่เหลือไปให้ ประเทศอื่นใช้ได้ นอกจากนี้บริษัทชินคอร์ปยินยอมให้กระทรวงหรือส่วนราชการ หรือหน่วยงานที่กระทรวงเห็นชอบใช้วงจรดาวเทียมแบบ Non Pre-emptible Transponder ของดาวเทียมที่บริษัทจัดตั้งขึ้นซึ่งใช้เป็นดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองใน ย่านความถี่ C-Band จำนวน ๑ วงจรดาวเทียมโดยไม่ต้องเสียค่าตอบแทนใดๆ

๗. ๓ ประเด็นปัญหาในเรื่องนี้ก็คือ หลังจากที่บริษัทชินคอร์ปได้ส่งดาวเทียมหลัก คือ ดาวเทียมไทยคม ๑ ดาวเทียมสำรอง คือ ดาวเทียมไทยคม ๒ ดาวเทียมหลัก คือ ดาวเทียมไทยคม ๓ แล้ว กระทรวงคมนาคมได้อนุมัติให้มีการจัดสร้างและส่งดาวเทียมสำรองของดาวเทียมไทย คม ๓ คือ ดาวเทียมไทยคม ๔ แต่บริษัทได้ขอเลื่อนการส่งดาวเทียมดังกล่าวหลายครั้ง และต่อมาได้มีการแก้ไขข้อกำหนดด้านเทคนิค โดยเปลี่ยนคุณสมบัติของดาวเทียมสำรองดังกล่าว เมื่อได้รับอนุมัติแล้วจึงส่งดาวเทียมดังกล่าว คือ ดาวเทียมไอพีสตาร์ (ไทยคม ๔) ขึ้นสู่วงโคจร ศาลฎีกาฯ เห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่เป็นดาวเทียมสำรองของดาวเทียมไทยคม ๓ ดวงต่อดวงได้ ด้วยเทคโนโลยีที่แตกต่างกัน โดยดาวเทียมไอพีสตาร์ใช้ย่านความถี่เคยู-แบน รับและส่งข้อมูลให้ลูกค้าและใช้ย่านความถี่ เคเอ-แบน ในการสื่อสารรับส่งข้อมูลจากสถานีภาคพื้นดินกับดาวเทียมบนอวกาศในการเชื่อม ต่อระบบอินเตอร์เน็ต โดยไม่มีย่านความถี่ ซี-แบน ที่จะให้กระทรวงคมนาคมใช้จำนวน ๑ วงจรดาวเทียมตามสัญญา และไม่มีข้อตกลงว่าจะดำเนินการอย่างไรเพื่อทดแทน ทั้งที่ดาวเทียมไทยคม ๓ ซึ่งเป็นดาวเทียมหลักมีช่องสัญญานย่านความถี่ ซี-แบน และเคยู-แบน และเห็นว่าการลงมติว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมหลักดวงใหม่ หรือเป็นดาวเทียมสำรองของคณะกรรมการและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องขัดแย้ง กัน กล่าวคือกรมไปรษณีย์โทรเลขและคณะกรรมการประสานงานตามสัญญาสัมปทานในคราว พิจารณาอนุมัติคุณสมบัติของดาวเทียมไอพีสตาร์เห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็น ดาวเทียมหลักดวงใหม่ แต่ในการประชุมครั้งต่อมาคณะกรรมการประสานงานตามสัญญาสัมปทานได้อนุมัติให้ ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรอง และได้มีการเสนอความเห็นดังกล่าวต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคมเพื่อ อนุมัติให้ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรอง ซึ่งหากดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ใช่ดาวเทียมสำรองของดาวเทียมไทยคม ๓ แต่เป็นดาวเทียมหลักดวงใหม่แล้ว บริษัทจะต้องจัดสร้างดาวเทียมสำรองดาวเทียมไอพีสตาร์อีก๑ ดวงตามสัญญา ศาลฎีกาฯเห็นต่อไปว่าเมื่อดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่เป็นดาวเทียม สำรองของดาวเทียมหลัก คือ ดาวเทียมไทยคม ๓ได้ ทำให้ความมั่นคงในการสื่อสารดาวเทียมของชาติต้องเสียหายจากการที่ไม่มี ดาวเทียมไทยคม ๔ เพื่อเป็นดาวเทียมสำรองจนกระทั่งถึงปัจจุบัน ทำให้บริษัทผู้รับสัมปทานไม่ต้องกู้ยืมเงินมาลงทุนในการส่งดาวเทียมไทยคม ๔ นอกจากนั้นวัตถุประสงค์หลักของดาวเทียมไอพีสตาร์ยังเป็นไปเพื่อมุ่งหวัง ทางการค้าและรองรับการใช้งานอินเตอร์เน็ตสำหรับผู้ใช้งานในต่างประเทศ และบริษัทยังกำหนดแผนการจำหน่ายในต่างประเทศถึงร้อยละ ๙๔ แต่จำหน่ายในประเทศร้อยละ ๖ ศาลฎีกาฯจึงเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมหลักที่สร้างขึ้นเพื่อการสื่อสารระหว่างประเทศเป็นหลัก การ อนุมัติดังกล่าวทำให้บริษัทได้สัมปทานดาวเทียมระหว่างประเทศไปโดยไม่ต้องมี การประมูล จึงเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทไทยคม

๗. ๔ คณาจารย์ทั้งห้าพิจารณาประเด็นดังกล่าวแล้ว เห็นว่าในการจัดให้มีระบบดาวเทียมสำรองนั้น สัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ ระหว่างกระทรวงคมนาคมกับบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์ แอนด์ คอมมิวนิเคชั่น จำกัด ข้อ ๖ กำหนดไว้ว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวง ที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียม หลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่ง ทั้งนี้โดยมีการกำหนดรายละเอียดคุณสมบัติของดาวเทียมดวงที่หนึ่งไว้ในข้อ ๘ ของสัญญาดังกล่าวรวมทั้งกำหนดไว้ด้วยว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมสำรอง ดวงที่หนึ่งอย่างน้อยจะต้องไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมดวงที่ หนึ่ง และทดแทนดาวเทียมหลักดวงที่หนึ่งเพื่อสามารถใช้งานได้โดยต่อเนื่อง สัญญาดังกล่าวไม่ได้กำหนดคุณสมบัติเฉพาะของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรอง ตั้งแต่ดวงที่สองเป็นต้นไปไว้

ในกรณีของดาวเทียมไอพีสตาร์นั้น เห็นได้ชัดว่าบริษัทผู้รับสัมปทานมุ่งประสงค์จะให้เป็นดาวเทียมสำรองของ ดาวเทียมไทยคม ๓ เพียงแต่ได้พัฒนาเทคโนโลยี่ให้สูงขึ้น ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาว่าดาวเทียมไอพีสตาร์มีคุณสมบัติทางเทคนิคพัฒนาขึ้น เป็นการเฉพาะครั้งแรกของโลกตามที่จดสิทธิบัตรไว้ และปรากฏชัดเจนว่าคุณสมบัติของดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ด้อยไปกว่าดาวเทียมดวง อื่นๆ ด้วยเหตุนี้คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าบริษัทผู้รับสัมปทานได้ปฏิบัติถูกต้อง ตามสัญญาแล้ว

ยิ่งไปกว่านั้นคณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการมีดาวเทียมสำรองที่มีคุณสมบัติ ทางเทคนิคที่พัฒนาขึ้นใหม่ดีกว่าดาวเทียมหลัก เป็นดาวเทียมที่มีประสิทธิภาพสูงและครอบคลุมพื้นที่การให้บริการมากกว่าย่อม เป็นผลดีต่อการจัดทำบริการสาธารณะ ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ถือว่าเป็นดาวเทียมสำรองของ ดาวเทียมไทยคม ๓ ดวงต่อดวงได้ด้วยเทคโนโลยีที่แตกต่างกัน แต่เป็นดาวเทียมหลักดวงใหม่นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย เนื่องจากในสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศไม่มีข้อใดเลยที่ ระบุให้ดาวเทียมสำรองต้องใช้เทคโนโลยีเดียวกับดาวเทียมหลัก เพียงแต่ระบุว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ ดวงที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของ ดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่งเท่านั้น

นอกจากนี้ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่มีย่านความถี่ซี-แบนที่ จะให้กระทรวงคมนาคมใช้จำนวน ๑ วงจรดาวเทียมตามสัญญา เพราะดาวเทียมไอพีสตาร์ใช้ย่านความถี่เคยู-แบน และย่านความถี่เคเอ-แบน นั้น เมื่อพิจารณาจากข้อมูลทางเทคนิคที่ศาลฎีกาฯสามารถค้นหาข้อเท็จจริงได้เองตาม หลักการพิจารณาคดีในระบบไต่สวนแล้วจะเห็นได้ว่า ดาวเทียมไอพีสตาร์สามารถรองรับความถี่ซี-แบนได้ แต่ต้องมีสถานีสัญญาน และกรณีนี้ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงในคำพิพากษาที่แสดงว่ากระทรวงคมนาคมโต้แย้ง ว่าตนไม่ได้ใช้วงจรดาวเทียมเพราะเหตุว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่มีย่านความถี่ ซี-แบนแต่อย่างใด

สำหรับกรณีที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมหลักที่สร้าง ขึ้นเพื่อการสื่อสารระหว่างประเทศเป็นหลัก เนื่องจากเมื่อพิจารณาจากเอกสารขอรับการส่งเสริมการลงทุน บริษัทมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อมุ่งหวังทางการค้าต่างประเทศนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศข้อ ๑๑ ระบุอนุญาตให้บริษัทสามารถนำวงจรดาวเทียมเหลือจากปริมาณความต้องการในประเทศ ไปให้ประเทศอื่นใช้ได้โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากกระทรวงคมนาคม ในการวางแผนการตลาดนั้น เป็นธรรมดาอยู่เองที่ผู้ประกอบการจะต้องพิจารณาความต้องการการใช้วงจร ดาวเทียมทั้งในและต่างประเทศว่าเป็นอย่างไร ในคำพิพากษาดังกล่าวไม่มีข้อเท็จจริงใดที่แสดงให้เห็นว่าเกิดความขาดแคลนใน การใช้วงจรดาวเทียมของผู้ใช้วงจรดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ เมื่อปริมาณความต้องการการใช้วงจรดาวเทียมในประเทศยังมีไม่มากนัก การที่บริษัทนำวงจรดาวเทียมที่เหลือจากความต้องการในประเทศไปให้ประเทศอื่น ใช้โดยได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐ จึงชอบแล้ว อีกทั้งการวางแผนการตลาดในการนำวงจรดาวเทียมออกให้บุคคลอื่นใช้บริการนั้น ไม่ว่าจะเป็นในประเทศหรือต่างประเทศโดยคำนวณตามความต้องการของตลาด ก็เป็นเรื่องปกติธรรมดาทางธุรกิจ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการอนุมัติให้ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรองเป็นการ กระทำที่ทำให้รัฐเสียหายและเอื้อประโยชน์นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๗. ๕ กรณีการอนุมัติให้แก้ไขสัญญาสัมปทานโดยให้มีการลดสัดส่วนการถือหุ้นของ บริษัทชินคอร์ปที่ต้องถือในบริษัทไทยคมจากที่บริษัทชินคอร์ปต้องมีสัดส่วน การถือครองหุ้นในบริษัทไทยคมเป็นจำนวนไม่น้อยกว่าอัตราร้อยละ ๕๑ เป็นไม่น้อยกว่าร้อยละ ๔๐ นั้น กรณีปรากฏข้อเท็จจริงว่าสัญญาดำเนินกิจการสื่อสารดาวเทียมภายในประเทศ ข้อ ๔ ระบุให้บริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์ฯ (ชินคอร์ป) จะต้องตั้งบริษัทขึ้นใหม่เพื่อดำเนินการตามสัญญา โดยจะต้องจัดตั้งบริษัทใหม่ให้เสร็จสิ้นภายใน ๑๒ เดือน นับจากวันเริ่มให้บริการวงจรดาวเทียม และให้อยู่ภายใต้เงื่อนไขดังต่อไปนี้ตลอดอายุสัญญาด้วย คือ (๑) บริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่ต้องมีทุนจดทะเบียนไม่น้อยกว่า ๑๐๐๐ ล้านบาท (๒) บริษัทชินคอร์ปจะต้องเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่ไม่น้อยกว่า ร้อยละ ๕๑ ของจำนวนหุ้นทั้งหมด (๓) บริษัทชินคอร์ปต้องดำเนินการให้บริษัทที่ตั้งขึ้นใหม่รับผิดตามสัญญาฉบับนี้ ต่อกระทรวงร่วมกันและแทนกันกับบริษัท

หลังจากทำสัญญาแล้วบริษัทชินคอร์ปได้ก่อตั้งบริษัทไทยคมขึ้น ต่อมาบริษัทไทยคมได้ขอแก้ไขสัญญาสัมปทานโดยให้เหตุผลว่าต้องใช้เงินลงทุนใน โครงการดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นจำนวนสูงมากจึงต้องหาพันธมิตรเข้ามาเพื่อร่วม ลงทุนทำให้ต้องลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปที่จะต้องถือหุ้นใน บริษัทไทยคมลง ต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีและสารสนเทศและการสื่อสารได้อนุมัติให้ แก้ไขสัญญาสัมปทานดังกล่าว โดยให้อนุมัติให้ลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปที่ต้องถือในบริษัท ไทยคมจากไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ เป็นไม่น้อยกว่าร้อยละ ๔๐

ศาลฎีกาฯเห็นว่าการกำหนดการถือครองหุ้นในสัดส่วนไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ เป็นนัยสำคัญที่ทำให้คณะรัฐมนตรีอนุมัติให้บริษัทชินคอร์ปได้สัมปทาน การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯอนุมัติให้แก้ไขสัญญาดัง กล่าวโดยมิได้นำเข้าคณะรัฐมนตรีเพื่อให้ความเห็นชอบเป็นการอนุมัติโดยมิชอบ และเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป เนื่องจากในกรณีที่บริษัทไทยคมทำการเพิ่มทุนเพื่อดำเนินโครงการใดๆโดยเฉพาะ โครงการดาวเทียมไอพีสตาร์ซึ่งต้องใช้เงินลงทุนสูงมากนั้น บริษัทชินคอร์ปไม่ต้องระดมทุนหรือกู้เงินมาซื้อหุ้นเพื่อรักษาสัดส่วนร้อยละ ๕๑ ของตนเอง แต่กลับกระจายความเสี่ยงไปให้นักลงทุนรายย่อยในตลาดหลักทรัพย์ การลดสัดส่วนการถือครองหุ้นดังกล่าวทำให้บริษัทชินคอร์ปได้รับเงินทุนคืนจาก การโอนขายหุ้นออกไปให้ผู้ถือหุ้นกลุ่มอื่น ทั้งมีผลเป็นการลดทอนความมั่นคงและความมั่นใจในการดำเนินโครงการดาวเทียมของ บริษัทชินคอร์ปในฐานะผู้ได้รับสัมปทานโดยตรงที่ต้องมีอำนาจควบคุมการบริหาร จัดการอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดได้อีกด้วย

๗. ๖ คณาจารย์ทั้งห้าพิจารณาแล้วเห็นว่าการที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสาร สนเทศฯไม่ได้นำเรื่องดังกล่าวเข้าสู่ที่ประชุมคณะรัฐมนตรีนั้น ปรากฏข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาว่ากระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯได้หารือสำนักงาน อัยการสูงสุดเกี่ยวกับการแก้ไขสัญญาดังกล่าว สำนักงานอัยการสูงสุดตอบหนังสือกระทรวงเทคโนโลยีว่าการแก้ไขสัญญาเป็นการ แก้ไขในสาระสำคัญจึงควรนำเสนอคณะรัฐมนตรี ต่อมาเมื่อกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯได้ทำหนังสือถึงสำนักเลขาธิการคณะ รัฐมนตรี สำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีได้ส่งเรื่องคืน โดยแจ้งว่าไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของเรื่องที่จะต้องเสนอคณะรัฐมนตรี เมื่อกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯได้หารือไปที่สำนักงานอัยการสูงสุดอีกครั้ง หนึ่ง สำนักงานอัยการสูงสุดได้ตอบหนังสือว่าเมื่อสำนักเลขาธิการนายกรัฐมนตรีมี ความเห็นว่าเรื่องนี้ไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะเสนอคณะรัฐมนตรี กระทรวงเทคโนโลยีจึงมีดุลพินิจที่จะแก้ไขสัญญาได้ แม้ว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯจะเป็นสมาชิกพรรคไทยรักไทย ที่ผู้ถูกกล่าวหาดำรงตำแหน่งหัวหน้าพรรคอยู่ แต่เพื่อพิจารณาจากขั้นตอนการทำงานแล้ว เห็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯได้หารือหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง แล้ว ก่อนจะใช้ดุลพินิจอนุมัติ ลำพังแต่เพียงการไม่เสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีจึงยังถือไม่ได้ว่าการอนุมัติ ดังกล่าวเป็นไปเพื่อเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป

สำหรับประเด็นที่ว่าการอนุมัติดังกล่าวทำให้บริษัทชินคอร์ปได้ประโยชน์ ที่ไม่ต้องไปกู้เงินมาลงทุนนั้น หากมองในทางกลับกันก็จะเห็นได้ว่าบริษัทชิน คอร์ปก็เสียประโยชน์ในลักษณะที่สัดส่วนการถือหุ้นในบริษัทไทยคมลดน้อยลงเช่น กัน ส่วนประเด็นที่ว่าการกำหนดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปในบริษัทไทยคม เป็นสาระสำคัญนั้น ก็ไม่ได้หมายความว่าการแก้ไขสัญญาดังกล่าวไม่อาจกระทำได้ สำนักงานอัยการสูงสุดเองเมื่อครั้งที่กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯได้หารือไป นั้นก็ไม่ได้โต้แย้งว่าข้อสัญญาดังกล่าวเป็นข้อสัญญาที่ห้ามแก้ไข การจะอนุมัติให้แก้ไขหรือไม่แก้ไขสัญญาจึงเป็นดุลพินิจในทางบริหาร เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่าบริษัทคู่สัญญามีความจำเป็นที่จะต้องลงทุน และรัฐเห็นว่าการลงทุนดังกล่าวจะนำมาซึ่งประโยชน์ให้การจัดทำบริการสาธารณะ คือ การมีดาวเทียมสำรองดวงใหม่ที่มีเทคโนโลยีดีกว่าเดิมซึ่งจะทำให้การจัดทำ บริการสาธารณะมีประสิทธิภาพมากขึ้น และการลดสัดส่วนการถือหุ้นดังกล่าวไม่มีผลกระทบใดๆต่อความรับผิดของบริษัท รัฐมนตรีฯในฐานะฝ่ายบริหารก็สามารถดำเนินนโยบายและผลักดันนโยบายในเรื่องดัง กล่าวได้ให้ปรากฏเป็นจริงในทางปฏิบัติได้

สำหรับประเด็นที่ว่าการลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปมีผลเป็นการ กระจายความเสี่ยงไปให้นักลงทุนรายย่อยในตลาดหลักทรัพย์นั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการลงทุนย่อมมีความเสี่ยง ผู้ที่ลงทุนย่อมต้องศึกษาข้อมูลเพื่อประกอบการตัดสินใจ เมื่อไม่ปรากฏว่ามีการปกปิดข้อมูลสัดส่วนการถือหุ้น ผู้ลงทุนรายย่อยก็ต้องตัดสินใจโดยคำนึงถึงความเสี่ยงและผลตอบแทนที่จะได้รับ จากการลงทุนดังกล่าว ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการลดสัดส่วนการถือหุ้นมีผลเป็นการบั่นทอนความมั่นคงและ มั่นใจในการดำเนินโครงการดาวเทียมของบริษัทชินคอร์ปในฐานะผู้รับสัมปทาน โดยตรงที่ต้องมีอำนาจควบคุมการบริหารจัดการอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดได้นั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าความมั่นคงและมั่นใจในการดำเนินโครงการดาวเทียมไม่ ได้เกิดจากการที่บริษัทใดบริษัทหนึ่งในฐานะผู้ถือหุ้นรายใหญ่จะมีอำนาจ ควบคุมการตัดสินใจอย่างเด็ดขาดแต่เพียงอย่างเดียว แต่มีปัจจัยอื่นอีกหลายประการที่สนับสนุนและลดทอนความมั่นคงและมั่นใจในการ ดำเนินโครงการ เช่น ผู้ถือหุ้นที่เป็นพันธมิตรทางธุรกิจเป็นใคร มีประสบการณ์ในการทำธุรกิจดังกล่าวมากน้อยเพียงใด มีสถานะทางการเงินอย่างไร ฯลฯ

เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงต่างๆที่ได้กล่าวมาแล้ว คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการอนุมัติให้ลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ป ในบริษัทไทยคมเป็นการใช้ดุลพินิจทางบริหาร ซึ่งเมื่อไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่าการใช้ดุลพินิจดังกล่าวไม่ชอบ ด้วยกฎหมายแล้ว กรณีย่อมจะถือว่าการตัดสินของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศ เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปไม่ได้

๗. ๗ สำหรับกรณีการอนุมัติให้ใช้เงินค่าสินไหมทดแทนของดาวเทียมไทยคม ๓ ไปเช่าช่องสัญญานดาวเทียมต่างประเทศเมื่อดาวเทียมไทยคม ๓ เกิดความเสียหายนั้น ปรากฎข้อเท็จจริงว่าในคราวที่บริษัทไทยคมได้ร้องขอเปลี่ยนแปลงคุณสมบัติของ ดาวเทียมไทยคม ๔ เป็นดาวเทียมไอพีสตาร์โดยร้องเป็นดาวเทียมสำรองเช่นเดิมและต่อมาได้รับการ อนุมัตินั้น ก็ได้มีการอนุมัติแผนสำรองของดาวเทียมไทยคม ๓ ด้วยในกรณีที่เกิดความเสียหายแก่ดาวเทียมไทยคม ๓ ขึ้น ต่อมาได้เกิดเหตุดาวเทียมไทยคม ๓ เสียหายขัดข้องเกี่ยวกับระบบพลังงานบางส่วน แต่ยังมีบางส่วนใช้งานได้ หลังจากเกิดเหตุดังกล่าวได้มีการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนจากบริษัทประกันภัย และได้รับเงินค่าสินไหมทดแทน และบริษัทไทยคมได้ขออนุมัติสร้างดาวเทียมดวงใหม่ทดแทน และต่อมาบริษัทไทยคมก็ได้ร้องขออนุมัตินำเงินไปเช่าช่องสัญญานดาวเทียมจาก ต่างประเทศเพื่อใช้ทดแทนดาวเทียมไทยคม ๓ พร้อมทั้งใช้เป็นช่องสัญญานสำรอง โดยกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศได้อนุมัติให้ตามที่ร้องขอ โดยระบุว่าหากหากค่าก่อสร้างสูงกว่าวงเงินค่าสินไหมทดแทนที่ได้รับจากบริษัท ประกันภัยซึ่งผ่านการอนุมัติจากกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯ บริษัทไทยคมจะรับผิดชอบในส่วนต่างที่เพิ่มขึ้น

ศาลฎีกาฯเห็นว่า การจัดการกรณีที่เกิดความเสียหายแก่ดาวเทียมนั้น สัญญาสัมปทานกำหนดให้บริษัทผู้รับสัมปทานรีบซ่อมแซมทรัพย์สินที่เสียหายหรือ จัดหาทรัพย์สินทดแทนทรัพย์สินที่สูญหายโดยทันทีเพื่อให้การดำเนินงานเป็นไป อย่างต่อเนื่อง และกระทรวงผู้ให้สัมปทานก็จะมอบค่าสินไหมทดแทนที่ได้รับจากบริษัทประกันภัย ให้ ถ้าค่าซ่อมแซมหรือราคาทรัพย์สินที่จัดหามีราคาสูงกว่าเงินค่าสินไหมทดแทน บริษัทผู้รับสัมปทานตกลงรับผิดชอบจำนวนเงินที่เพิ่มขึ้นทั้งหมด เห็นได้ว่าตามสัญญานั้นหากเกิดความเสียหายแก่ทรัพย์สินซึ่งกรณีนี้คือ ดาวเทียมไทยคม ๓ ถ้าเกิดความเสียหายบางส่วน บริษัทผู้รับสัมปทานจะต้องรีบดำเนินการซ่อมแซม แล้วจึงมารับเงินค่าสินไหมทดแทน แต่ถ้าเกิดความเสียหายทั้งดวงจนไม่สามารถใช้งานหรือดำเนินงานได้อย่างต่อ เนื่อง บริษัทผู้รับสัมปทานต้องจัดสร้างดาวเทียมดวงใหม่ขึ้นทดแทน แต่ในกรณีที่เกิดขึ้นนี้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศได้อนุมัติให้บริษัทผู้รับ สัมปทานนำวงเงินบางส่วนที่ได้รับจากค่าสินไหมทดแทนดาวเทียมไทยคม ๓ ไปเช่าดาวเทียมของต่างประเทศเพื่อใช้ทดแทนช่องสัญญานเดิมและใช้สำรองจึงขัด ต่อสัญญาสัมปทาน เนื่องจากบริษัทไทยคมทำผิดสัญญาไม่มีดาวเทียมสำรองไทยคม ๓ มาโดยตลอด บริษัทจะต้องเป็นผู้รับภาระค่าใช้จ่ายในการดำเนินการให้มีดาวเทียมใช้ได้ อย่างเพียงพอและต่อเนื่อง ไม่มีสิทธินำเงินไปใช้เช่าช่องสัญญาน แต่ต้องนำเงินค่าสินไหมทดแทนทั้งหมดที่ได้รับจากบริษัทประกันภัยไปสร้าง ดาวเทียมดวงใหม่ทดแทน การที่กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศอนุมัติให้บริษัทไทยคมนำเงินบางส่วนที่ได้ รับจากค่าสินไหมทดแทนดาวเทียมไทยคม ๓ ไปเช่าดาวเทียมของต่างประเทศเพื่อใช้ทดแทนและสำรองเป็นการอนุมัติที่ไม่ชอบ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทไทยคมและชินคอร์ป เพราะเท่ากับว่าในช่วงนั้นบริษัทไทยคมไม่ต้องใช้ทุนของตนเองในการจัดสร้าง ดาวเทียมดวงใหม่แล้วยกกรรมสิทธิ์ให้กระทรวงผู้ให้สัมปทาน ทำให้เกิดความเสียหายแก่ภาครัฐเนื่องจากทรัพย์สินที่ทำประกันภัย (ดาวเทียม) เป็นของรัฐ ค่าสินไหมทดแทนดังกล่าวรัฐต้องเป็นผู้ดูแลและคงไว้เป็นหลักประกันความมั่นคง

๗. ๘ คณาจารย์ทั้งห้าได้พิเคราะห์ประเด็นดังกล่าวแล้ว เห็นว่าบริษัทชินคอร์ปได้รับอนุมัติให้ก่อสร้างดาวเทียมไอพีสตาร์เป็น ดาวเทียมสำรองของดาวเทียมไทยคม ๓ เมื่อวันที่ ๒๔ กันยายน ๒๕๔๕ มีกำหนดส่งขึ้นสู่อวกาศในปี ๒๕๔๗ ในวันที่ ๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๖ ได้เกิดความเสียหายขึ้นกับดาวเทียมไทยคม ๓ บริษัทไทยคมได้เจรจากับบริษัทประกันภัย ได้รับค่าสินไหมทดแทนจำนวน ๓๓,๐๒๘,๙๖๐ ดอลลาร์สหรัฐ บริษัทได้ขออนุมัติกระทรวงผู้ให้สัมปทานสร้างดาวเทียมดวงใหม่ทดแทน และขออนุมัติเงินค่าสินไหมทดแทนส่วนหนึ่งเช่าช่องสัญญานดาวเทียมต่างประเทศ เพื่อใช้ทดแทนดาวเทียมไทยคม ๓พร้อมทั้งใช้เป็นช่องสัญญานสำรอง คณาจารย์เห็นว่าการขออนุมัติดังกล่าวเป็นไปตามเหตุผลของเรื่อง ทั้งนี้เพื่อให้การดำเนินงานเป็นไปอย่างต่อเนื่อง การที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าบริษัทไทยคมทำผิดสัญญาเพราะไม่มีดาวเทียมสำรองไทยคม ๓ มาโดยตลอดนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าในระหว่างที่เกิดความเสียหายกับดาวเทียมไทยคม ๓ เป็นช่วงเวลาที่บริษัทได้รับอนุมัติให้ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรอง แล้ว แต่ยังไม่ได้ส่งขึ้นสู่อวกาศ ในระหว่างเวลานั้นจึงไม่มีดาวเทียมสำรองของดาวเทียมไทยคม ๓ เหตุกรณ์ที่เกิดความเสียหายขึ้นกับดาวเทียมดวงหลักในขณะที่ยังไม่มีระบบ ดาวเทียมสำรองนั้นอาจเกิดขึ้นได้ เพราะการส่งดาวเทียมสำรองขึ้นสู่อวกาศนั้นจะกระทำหลังจากส่งดาวเทียมดวงหลัก ขึ้นไปแล้ว ในระหว่างนั้นหากเกิดปัญหาขึ้นกับดาวเทียมดวงหลัก ก็จะต้องแก้ไขปัญหาเพื่อให้บริการสาธารณะดำเนินไปอย่างต่อเนื่อง

เมื่อพิจารณาการอนุมัติเช่าช่องสัญญานดาวเทียมต่างประเทศเพื่อใช้ทดแทน ดาวเทียมไทยคม ๓ แล้ว จะเห็นได้ว่ากระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯอนุมัติเงินค่าสินไหมทดแทนจำนวน ๖,๗๖๕,๒๙๙ ดอลลาร์สหรัฐไปเช่าช่องสัญญาน และอนุมัติเงินอีก ๒๖,๐๐๐,๐๐๐ ดอลลาร์สหรัฐ ไปสร้างดาวเทียมที่ชื่อว่าดาวเทียมไทยคม ๕ หรือ ๓ R ทดแทน เงินที่อนุมัติไปนั้นอยู่ในวงเงินค่าสินไหมทดแทนที่ได้รับจากบริษัทประกัน ภัย อีกทั้งปรากฏด้วยว่าเงินค่าก่อสร้างดาวเทียมไทยคม ๕ หรือ ๓ R มากกว่าค่าสินไหมทดแทนที่ได้รับอนุมัติ ซึ่งบริษัทไทยคมจะต้องรับภาระส่วนต่างนี้เอง พิเคราะห์แล้วคณาจารย์ไม่เห็นว่าการอนุมัติดังกล่าวของกระทรวงเทคโนโลยี สารสนเทศเป็นการอนุมัติที่ไม่ชอบและเอื้อประโยชน์แก่บริษัทไทยคมและบริษัท ชินคอร์ปแต่อย่างใด

๘. ประเด็นทางเนื้อหาของคดี – การอนุมัติให้รัฐบาลสหภาพพม่ากู้เงินจากธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทย

๘. ๑กรณีการอนุมัติให้รัฐบาลสหภาพพม่ากู้เงินจากธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้า แห่งประเทศไทย ข้อเท็จจริงปรากฏว่าเอกอัครราชทูตพม่าประจำประเทศไทยได้ส่งหนังสือจาก รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศพม่าถึงรัฐมนตรีว่าการกะทรวงการต่าง ประเทศของไทยเพื่อขอให้ประเทศไทยพิจารณาให้สินเชื่อจำนวน ๓,๐๐๐ ล้านบาท แก่รัฐบาลสหภาพพม่าเพื่อการก่อสร้างโครงสร้างขั้นพื้นฐาน แต่ระหว่างการพิจารณาเรื่องดังกล่าวกระทรวงการวางแผนและพัฒนาเศรษฐกิจแห่ง ชาติสหภาพพม่าได้มีหนังสือแจ้งว่ากระทรวงสื่อสารและไปรษณีย์แห่งสหภาพพม่ามี โครงการจะพัฒนาการให้บริการระบบโทรคมนาคมในเขตชนบทและพื้นที่ห่างไกล จึงขอรับความช่วยเหลือจากรัฐบาลไทยในลักษระเงินกู้แบบผ่อนปรน (Soft loan) มูลค่า ๒๓,๐๐๐,๐๐๐ ดอลลาร์สหรัฐ และแบบให้เปล่า (Grant aid) มูลค่า ๑,๐๕๐,๐๐๐ ดอลลาร์สหรัฐ ต่อมาคณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบให้ธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแก่ ประเทศไทยให้เงินกู้ในการซื้อเครื่องจักรและพัฒนาประเทศแก่รัฐบาลสหภาพพม่า ในวงเงิน ๔,๐๐๐ ล้านบาท ตามที่กระทรวงการคลังเสนอ ต่อมาจึงได้มีการทำสัญญาเงินกู้ระหว่างธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่ง ประเทศไทย กับธนาคารการค้าต่างประเทศแห่งสหภาพพม่า

ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการในเรื่องนี้เป็นการดำเนินการไปตามนโยบายด้าน การต่างประเทศของรัฐบาล อย่างไรก็ตามศาลฎีกาฯเห็นว่าการที่รัฐบาลพม่าร้องขอวงเงินสินเชื่อจากรัฐบาล ไทยในครั้งแรกก็ด้วยความประสงค์ที่จะใช้พัฒนาโครงสร้างพื้นฐานเกี่ยวกับการ พัฒนาด้านการคมนาคม และเมื่อต่อมารัฐบาลสหภาพพม่าร้องขอวงเงินสินเชื่อเพื่อพัฒนาระบบโทรคมนาคม ได้มีการรายงานข้อเสียของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องว่าอาจมีข้อครหาว่า พตท.ทักษิณ ชินวัตร ซึ่งเป็นนายกรัฐมนตรีมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ และในการพบปะหารือข้อราชการแบบทวิภาคี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศได้แจ้งเรื่องดังกล่าวให้ทางฝ่ายพม่าได้ ทราบด้วย ต่อมาเมื่อมีการนำเรื่องเสนอต่อ พตท.ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรีในเวลานั้นแล้ว ปรากฏว่ามีการสั่งการด้วยวาจาอนุมัติวงเงินสินเชื่อเพิ่มจาก ๓,๐๐๐ ล้านบาท เป็น ๔,๐๐๐ ล้านบาท

ศาลฎีกาฯเห็นว่าแม้จะปรากฏว่ามีหนังสือโต้ตอบระหว่างหน่วยงานของไทยและ พม่าในเรื่องดังกล่าวประกอบกับคณะรัฐมนตรีได้ให้ความเห็นชอบการให้วงเงินกู้ สินเชื่อแก่รัฐบาลสหภาพพม่าว่าเป็นการให้วงเงินสินเชื่อเพื่อซื้อ เครื่องจักรและพัฒนาประเทศ แต่ก็ปฏิเสธไม่ได้ว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นผลมาจากการขอวงเงินสินเชื่อ เพิ่มเติมเพื่อการพัฒนาระบบโทรคมนาคมตามที่รัฐบาลสหภาพพม่าร้องขอ การระบุวัตถุประสงค์ว่าเพื่อซื้อเครื่องจักรและพัฒนาประเทศมีลักษณะเป็น ทำนองหลีกเลี่ยงที่จะใช้คำว่าเพื่อพัฒนาระบบโทรคมนาคมเท่านั้น นอกจากนี้ศาลฎีกาฯยังเห็นว่าบริษัทไทยคมมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ มาตั้งแต่ต้น เพราะบริษัทไทยคมได้ไปประกอบกิจการด้านโทรคมนาคมในสหภาพพม่ามาก่อนแล้ว และได้รับการคัดเลือกให้ดำเนินการในโครงการต่างๆเกี่ยวกับโทรคมนาคมหลาย โครงการ แม้บริษัทไทยคมจะอ้างว่าได้ขายสินค้าให้รัฐบาลสหภาพพม่าตามสัญญาที่ มีกันมาแต่เดิม เป็นการซื้อขายตามปกติ ไม่ว่ารัฐบาลพม่าจะได้รับสินเชื่อหรือไม่ รัฐบาลพม่าก็ต้องซื้อเครื่องมือและอุปกรณ์ดังกล่าวเป็นประจำอยู่แล้วนั้น ศาลเห็นว่าในการประชุมระดับผู้นำเมื่อเดือนพฤศจิกายน ๒๕๔๖ พ.ต.ท.ทักษิณ ได้อนุมัติให้นายพานทองแท้ ชินวัตร ร่วมเดินทางเป็นคณะเดินทาง และระหว่างการประชุมมีเจ้าหน้าที่ของบริษัทไทยคมและบริษัทเอไอเอส เข้าทำการสาธิตโทรศัพท์เคลื่อนที่ด้วย ทำให้ต่อมาสหภาพพม่าเสนอโครงการพัฒนาระบบโทรคมนาคมในเขตชนบทและพื้นที่ห่าง ไกล และขอรับความช่วยเหลือพร้อมกับขอเพิ่มวงเงินกู้สินเชื่อจาก ๓,๐๐๐ ล้านบาท เป็น ๕.๐๐๐ ล้านบาท และต่อมาฝ่ายไทยให้กู้ ๔,๐๐๐ ล้านบาท โดยลดอัตราดอกเบี้ยจากร้อยละ ๕.๗๕ เป็นร้อยละ ๓ ต่อปี ปลอดการชำระหนี้การจ่ายเงินต้น ๒ ปี ต่อมารัฐบาลพม่าขอปลอดการชำระหนี้การจ่ายเงินต้นเป็น ๕ ปีซึ่งก็ได้รับการอนุมัติ

ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นการให้กู้ในอัตราดอกเบี้ยต่ำ กว่าทุน ซึ่งไม่ใช่วัตถุประสงค์ของการจัดตั้งธนาคารตามพระราชบัญญัติธนาคารเพื่อการ ส่งออกและการนำเข้าแห่งประเทศไทยฯ จึงต้องขอคุ้มครองความเสียหาย และพ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรได้สั่งการให้นำเรื่องเข้าที่ประชุมคณะรัฐมนตรี ซึ่งคณะรัฐมนตรีอนุมัติให้เงินกู้แก่สหภาพพม่าในวงเงิน ๔,๐๐๐ ล้านบาท หากได้รับความเสียหายให้กระทรวงการคลังจัดสรรงบประมาณรายจ่ายประจำปีชดเชย แก่ธนาคารตามจำนวนที่เสียหาย และให้ชดเชยส่วนต่างดอกเบี้ยที่ด้รับจากรัฐบาลสหภาพพม่ากับต้นทุนดอกเบี้ย ธนาคาร เมื่อการขอวงเงินกู้เพิ่มเติมเพื่อพัฒนาระบบโทรคมนาคมเกิดขึ้นหลังจากเสร็จ สิ้นการประชุมระดับผู้นำที่กล่าวข้างต้น ศาลฎีกาฯเห็นว่า การขอวงเงินสินเชื่อเพิ่มเติมมีวัตถุประสงค์เพื่อซื้อสินค้าและบริการจาก บริษัทไทยคมนั่นเอง แม้จะมีการกล่าวอ้างว่าการจะอนุมัติวงเงินสินเชื่อหรือไม่ อยู่ที่การพิจารณาของธนาคารเพื่อการส่งออกฯ แต่ธนาคารก็ตกอยู่ภายใต้กำกับของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง ซึ่งต้องปฏิบัติตามนโยบายรัฐบาล และที่กล่าวอ้างว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นผลให้บริษัท ปตท.สผ. จำกัด (มหาชน) ได้รับสัมปทานบ่อแก๊สธรรมชาติที่สหภาพพม่าก็เป็นการนำเรื่องที่ไม่เกี่ยวกัน มาอ้าง การดำเนินการในกรณีนี้จึงเป็นการเอื้อประโยน์แก่บริษัทไทยคมและบริษัทชิน คอร์ป

๘. ๒ คณาจารย์ทั้งห้าพิเคราะห์แล้วเห็นว่าการพิจารณาดำเนินการให้รัฐบาลต่าง ประเทศกู้เงินนั้น เป็นการดำเนินการตามนโยบายในทางบริหารซึ่งต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย การดำเนินการดังกล่าวฝ่ายบริหารย่อมมีดุลพินิจที่พิจารณาให้เกิดประโยชน์ สูงสุดซึ่งจะต้องคำนึงถึงปัจจัยหลายด้านประกอบกัน หากในการเจรจาในทางระหว่างประเทศเกี่ยวกับการให้กู้เงินมีการแลกเปลี่ยน ประโยชน์ตอบแทนด้านต่างๆ ไม่ว่าการให้สัมปทานบ่อแก๊ส การช่วยปราบปราม ยับยั้งการค้ายาเสพติดตามแนวชายแดน ฯลฯ คณาจารย์ทั้งห้าก็เห็นว่าการเจรจาแลกเปลี่ยนตอบแทนดังกล่าวชอบที่ฝ่ายบริหาร จะทำได้ หากอยู่ในกรอบของกฎหมาย และเป็นดุลพินิจโดยแท้ในทางบริหาร เป็นเรื่องในทางนโยบาย ซึ่งหากไม่เหมาะสม ก็เป็นหน้าที่ของรัฐสภาที่จะตรวจสอบในทางการเมืองต่อไป หากฝ่ายบริหารไม่มีดุลพินิจดังกล่าวนี้ย่อมเป็นการยากอย่างยิ่งที่ฝ่าย บริหารจะปฏิบัติภารกิจในการปกครองประเทศให้สำเร็จลุล่วงลงไปได้

สำหรับกรณีที่เป็นปัญหานี้ แม้จะได้ความว่าบริษัทไทยคมจะได้จำหน่ายสินค้าและให้บริการให้รัฐบาลสหภาพ พม่า อันอาจมองได้ว่าการจำหน่ายสินค้าและให้บริการดังกล่าวเป็นผลมาจากการที่ รัฐบาลได้อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าก่อนหน้านี้บริษัทไทยคมก็ได้ขายสินค้าให้แก่รัฐบาล พม่าตามพันธะสัญญาที่มีต่อกันมาแต่เดิมอยู่แล้ว นอกจากนี้การซื้อสินค้าและบริการด้านคมนาคมนั้นย่อมขึ้นอยู่กับความประสงค์ ของผู้ชื้อเป็นสำคัญว่าจะซื้อจากบริษัทใด เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่ารัฐบาลพม่าไม่สามารถที่จะซื้อสินค้าและบริการดัง กล่าวจากประเทศหลายประเทศได้ เนื่องจากเหตุผลทางการเมือง เมื่อรัฐบาลพม่าเคยซื้อสินค้าและบริการจากบริษัทไทยคมอยู่ก่อนแล้ว กรณีจึงไม่ใช่เรื่องผิดปกติวิสัยที่รัฐบาลพม่าจะซื้อสินค้าและบริการจาก บริษัทไทยคมต่อไปอีก ด้วยเหตุที่กล่าวมาข้างต้นคณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าข้อเท็จจริงยังไม่พอที่ จะฟังได้ว่าคณะรัฐมนตรีสมัยรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าเพื่อให้รัฐบาลพม่าไปซื้อสินค้าและบริการของ บริษัทไทยคมโดยเฉพาะอันมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทไทยคมและ บริษัทชินคอร์ป

๙. การดำเนินการตามข้อกล่าวหาทั้งห้ากรณีเป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นายกรัฐมนตรีเอื้อประโยชน์แก่ธุรกิจของชิน คอร์ปหรือไม่

๙. ๑ หลังจากที่วินิจฉัยว่าการดำเนินการทั้งหลายที่กล่าวมาข้างต้นเป็นการเอื้อ ประโยชน์แก่บริษัทเอกชนแล้ว ศาลฎีกาฯได้วินิจฉัยต่อไปว่าในช่วงเวลาที่มีการดำเนินทั้งห้ากรณี พตท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้ที่มีอำนาจบริหารราชการแผ่นดินร่วมกับรัฐมนตรี อื่นตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และนโยบายที่แถลงต่อรัฐสภา และจะต้องรับผิดชอบร่วมกันต่อรัฐสภาในนโยบายทั่วไปของคณะรัฐมนตรี และนายกรัฐมนตรียังมีอำนาจกำกับโดยทั่วไปซึ่งการบริหารราชการแผ่นดิน ตลอดจนอำนาจสั่งราชการตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดินฯ และยังเป็นผู้ถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ในการให้รัฐมนตรีพ้นจากการเป็น รัฐมนตรีอีกด้วย ซึ่งแสดงให้เห็นถึงอำนาจหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีว่ามีขอบเขตกว้างขวาง โดยศาลได้พรรณนาความเกี่ยวพันของตำแหน่งนายกรัฐมนตรีกับหน่วยงานต่างๆของรัฐ อีกหลายประการ ศาลฎีกาฯเห็นว่าเมื่อพิจารณาถึงที่มา การแต่งตั้ง และการให้คุณให้โทษตามบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องแล้ว ยิ่งเป็นข้อสนับสนุนทำให้เห็นว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงอุตสาหกรรม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศฯ และนายกรัฐมนตรีย่อมเกี่ยวข้องอยู่ด้วยทั้งสิ้น และได้พิพากษาในที่สุดว่าการดำเนินการตามข้อกล่าวหาทั้งห้ากรณีเป็นผลมาจาก การปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นายกรัฐมนตรีของผู้ถูกกล่าวหา นายกรัฐมนตรีผู้ถูกกล่าวหา (พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร) ใช้อำนาจรัฐเพื่อเอื้อประโยชน์แก่ธุรกิจของชินคอร์ป

๙. ๒ ถึงแม้ว่าคณาจารย์ทั้งห้าจะไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลฎีกาฯที่วินิจฉัยว่าการ ดำเนินการต่างๆตามข้อกล่าวหาเป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอกชนก็ตาม แต่ก็สมควรพิจารณาต่อไปด้วยว่าหากถือว่าการดำเนินการต่างๆตามข้อกล่าวหา เป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปจริง เมื่อพิเคราะห์ในทางกฎหมายแล้วจะถือได้หรือไม่ว่าการดำเนินการดังกล่าว เป็นการกระทำของพ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร

ความข้อนี้เมื่อพิจารณาจากบทกฎหมายศาลฎีกาใช้เป็นฐานในการสั่งให้ ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินแล้ว จะเห็นได้ว่าตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การทุจริต พ.ศ.๒๕๔๒ มาตรา ๔ “ร่ำรวยผิดปกติ” หมายความว่า การมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงมากผิดปกติ หรือได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควร สืบเนื่องมาจากการปฏิบัติตามหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่” คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงมากผิดปกติ หรือได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรจะต้องเป็นผลมาจากการปฏิบัติตามหน้าที่หรือ ใช้อำนาจหน้าที่ ซึ่งเท่ากับระบบกฎหมายเรียกร้องความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล (causation) ในเรื่องดังกล่าว หากการมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงผิดปกติ หรือการได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควร ไม่ได้เป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แล้ว ศาลย่อมไม่อาจสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินได้

เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว เห็นว่า การดำเนินการต่างๆที่เกี่ยวข้องกับข้อกล่าวหา หากไม่อยู่ในรูปของมติคณะรัฐมนตรี ก็เป็นการสั่งการโดยรัฐมนตรีเจ้ากระทรวง หรือคณะกรรมการที่มีอำนาจตามกฎหมาย เช่น คณะกรรมการ ทศท. เป็นต้น ไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นผู้สั่งการหรืออนุมัติโดยตรง และไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร สั่งให้รัฐมนตรีต่างๆที่เกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าว หรือคณะกรรมการที่เกี่ยวข้องดำเนินการตามที่กล่าวหาเลย กรณีที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เกี่ยวพันโดยตรงก็คือกรณีที่เรื่องที่อนุมัตินั้นอยู่รูปของมติคณะรัฐมนตรี แต่แม้กระนั้นในทางกฎหมายก็ถือว่าคณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรกลุ่ม (collegial organ) แยกออกต่างหากจากนายกรัฐมนตรี ในการออกเสียงในคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีก็มีคะแนนเสียงหนึ่งคะแนนเสียงเท่ากับรัฐมนตรีอื่น จึงไม่อาจถือว่าการกระทำของคณะรัฐมนตรีในสมัยรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นการกระทำของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ หากการกระทำของนายกรัฐมนตรีหรือคณะรัฐมนตรีมีความไม่เหมาะสมในทางนโยบาย อย่างไร ก็เป็นเรื่องที่จะต้องไปว่ากล่าวกันในทางการเมือง ลำพังแต่ข้อกฎหมายที่ว่านายกรัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดในฝ่ายบริหาร มีอำนาจบังคับบัญชา กำกับดูแลหน่วยงานทั้งหลายทั้งปวงของรัฐในฝ่ายบริหารยังไม่เพียงพอที่จะชี้ ว่ามีการกระทำ และการกระทำนั้นคือการปฏิบัติตามหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แต่อย่างใด โดยเหตุที่กรณีดังกล่าวเป็นกรณีที่ขาดความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล คณาจารย์ทั้งห้าจึงไม่เห็นพ้องด้วยกับการที่ศาลฎีกาฯสั่งให้ทรัพย์สินของผู้ ถูกกล่าวหาตกเป็นของแผ่นดิน

๙. ๓ ยิ่งไปกว่านั้น ยังมีข้อสังเกตอีกประการหนึ่งว่า แม้จะถือตามคำพิพากษาของศาลฎีกาฯในคดีนี้ว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรสืบเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจ หน้าที่ แต่การที่ศาลฎีกาถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้นบริษัทชินคอร์ปส่วนที่เพิ่มขึ้น นับแต่วันก่อนที่ผู้ถูกกล่าวหา คือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร จะดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในวาระแรก คือวันที่ ๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๔ เป็นต้นไป เป็นทรัพย์สินที่ได้มาโดยไม่สมควรสืบเนื่องมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้ อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นั้น ย่อมไม่อาจอธิบายให้รับกับข้อเท็จจริงได้ เพราะแท้จริงแล้วการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ซึ่งทำให้ได้ ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรตามที่ศาลฎีกาฯวินิจฉัยนั้น ไม่ได้เกิดขึ้นมานับตั้งแต่วันแรกที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี แต่ได้เกิดภายหลังในห้วงเวลาที่แตกต่างกันไป ดังนั้น จึงเป็นไปไม่ได้ในทาง ข้อเท็จจริงที่จะถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้นในส่วนที่เพิ่มขึ้นของบริษัทชิน คอร์ปได้เกิดขึ้นแล้วนับตั้งแต่วันแรกของการดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ที่สำคัญไม่น้อยกว่านั้น ต้องยอมรับว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นของบริษัทชินคอร์ป สามารถเกิดจากปัจจัยอื่นด้วยก็ได้ อย่างเช่น ภาวะของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย

เมื่อศาลฎีกาฯไม่ได้วินิจฉัยแยกแยะว่าประโยชน์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำที่ เป็นการเอื้อประโยชน์แต่ละกรณีเกิดขึ้นเมื่อใด แต่วินิจฉัยว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นนั้นได้เกิดขึ้นอย่างไม่สมควรนับตั้งแต่ วันที่ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี และมีสาเหตุเพียงประการเดียว คือเกิดจากการที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่โดยมิชอบ จนนำไปสู่การพิพากษาให้ทรัพย์สินของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ตกเป็นของแผ่นดินรวมเป็นเงินทั้งสิ้น ๔๖,๓๗๓,๖๘๗,๔๕๔.๗๐ บาท ที่ศาลฎีกาฯมีคำพิพากษาในลักษณะเช่นนี้ คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

คณาจารย์ทั้งห้าขอยืนยันว่าบทวิเคราะห์คำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของ ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองกรณีขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินนี้ เป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการ เพื่อแสดงความไม่เห็นพ้องกับคำพิพากษาฉบับนี้ ตั้งแต่ต้นกำเนิดของคดีซึ่งมีที่มาจากรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙, ข้อสงสัยในความเป็นกลางขององค์กรที่มีหน้าที่ไต่สวน, เนื้อหาของคดีเกี่ยวกับข้อกล่าวหาทั้ง ๕ กรณีว่าเป็นการกระทำที่เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทในเครือ, การเชื่อมโยงข้อกล่าวหาทั้ง ๕ กรณีว่าเป็นผลจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ในตำแหน่งนายก รัฐมนตรี ตลอดจนผลลัพธ์ของคดีที่ศาลฎีกาพิพากษาให้ทรัพย์สินของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ตกเป็นของแผ่นดิน

คณาจารย์ทั้งห้ายืนยันว่า ความเห็นต่างของเราเป็นไปเพื่อประโยชน์ทางวิชาการ โดยตั้งอยู่บนพื้นฐานของการไม่ยอมรับรัฐประหาร หลักการเคารพกระบวนการทางกฎหมายที่เป็นธรรม หลักดุลยภาพแห่งอำนาจระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการ หลักความมั่นคงแห่งนิติฐานะและคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจต่อการดำรงอยู่ ของกฎหมาย หลักการบังคับใช้กฎหมายอย่างเสมอภาคและเป็นธรรม ซึ่งหลักการทั้งหลายเหล่านี้จำเป็นอย่างยิ่งในนิติรัฐ-ประชาธิปไตย และคณาจารย์ทั้งห้ายืนยันที่ปกป้องหลักการทั้งหลายเหล่านี้อย่างสุดกำลัง ด้วยความบริสุทธิ์ใจ

รอง ศาสตราจารย์.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

รอง ศาสตราจารย์ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล

อาจารย์ธีระ สุธีวรางกูร

อาจารย์ปิยบุตร แสงกนกกุล

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๑๑ มีนาคม ๒๕๕๓

โดย รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์

๑. ข้อความทั่วไป

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน บัญญัติไว้ในมาตรา ๓ วรรคสองว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” นับเป็นครั้งแรกที่ได้มีการบัญญัติคำว่า “หลักนิติธรรม” ไว้ในรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตามหากไปตรวจดูประวัติการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ จะพบว่าแต่เดิมในชั้นยกร่างนั้น ผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญร่างแรกได้ใช้คำว่า “หลักนิติรัฐ” ไม่ใช่ “หลักนิติธรรม”ไม่ปรากฏเหตุผลในการจัดทำรัฐธรรมนูญว่า เหตุใดในเวลาต่อมา ผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญจึงได้เปลี่ยนแปลงคำว่า “หลักนิติรัฐ” เป็นคำว่า “หลักนิติธรรม” ไม่ปรากฏการอภิปรายว่าผู้ยกร่างรัฐธรรมนูญเข้าใจหลักการทั้งสองว่าอย่างไร และโดยสรุปแล้วหลักการทั้งสองเหมือนหรือแตกต่างกันอย่างไร(1) ยิ่งไปกว่านั้น หากไปสำรวจตรวจสอบบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน โดยอาศัยพื้นฐานความเข้าใจเกี่ยวกับหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมที่ยอมรับ นับถือกันเป็นสากลแล้ว จะพบว่าบทบัญญัติหลายมาตราในรัฐธรรมนูญฉบับนี้ไม่ได้สอดคล้องกับหลักการดัง กล่าวเลย

บทความนี้จะสำรวจตรวจสอบความหมาย ความเป็นมา ตลอดจนเนื้อหาของหลักการทั้งสองดังกล่าว พร้อมทั้งจะได้ชี้ให้เห็นถึงความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสองโดย สังเขป

โดยทั่วไปเราใช้คำว่าหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมคู่กันไป โดยที่ไม่ได้แยกแยะความแตกต่างในรายละเอียด อันที่จริงจะว่าการใช้ถ้อยคำทั้งสองคำในความหมายอย่างเดียวกันเป็นความ เข้าใจผิดอย่างสิ้นเชิงของผู้ใช้ถ้อยคำนี้คงจะไม่ได้ เพราะทั้งหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมต่างก็ได้รับการพัฒนาขึ้นโลกตะวันตกโดย มีเป้าหมายที่จะจำกัดอำนาจของผู้ปกครองให้อยู่ในกรอบของกฎหมาย กล่าวอีกนัยหนึ่งทั้งหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมต่างก็ไม่ต้องการให้มนุษย์ ปกครองมนุษย์ด้วยกันเอง แต่ต้องการให้กฎหมายเป็นผู้ปกครองมนุษย์ ซึ่งหมายความว่าผู้ที่ทรงอำนาจบริหารปกครองบ้านเมืองจะกระทำการใดๆก็ตาม การกระทำนั้นจะต้องสอดคล้องกับกฎหมาย จะกระทำการให้ขัดต่อกฎหมายไม่ได้

อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาในรายละเอียดแล้ว จะพบว่าหลักการทั้งสองมีความแตกต่างกันอยู่ สาเหตุแห่งความแตกต่างนั้นอยู่ที่พัฒนาการในทางประวัติศาสตร์โดยเฉพาะอย่าง ยิ่งในเยอรมนีซึ่งเป็นแหล่งกำเนิดความคิดว่าด้วยหลักนิติรัฐและในอังกฤษซึ่ง พัฒนาความคิดว่าด้วยหลักนิติธรรมขึ้น ความแตกต่างของหลักการทั้งสองในรายละเอียดนั้นไม่เป็นสิ่งที่น่าประหลาดใจ แต่อย่างใด เพราะหลักการทั้งสองเกี่ยวพันกับ “กฎหมาย” แต่ “กฎหมาย” นั้น กฎหมายเป็นผลผลิตทางวัฒนธรรมที่เชื่อมโยงกับประวัติความเป็นมาของชนแต่ละ ชาติ ความเข้าใจบางประการที่แตกต่างกันที่ชนชาติเยอรมันและอังกฤษมีต่อมโนทัศน์ ว่าด้วย “กฎหมาย” ตลอดจนประวัติศาสตร์การต่อสู้ทางการเมืองที่แตกต่างกันของชนชาติทั้งสองย่อม ส่งผลต่อเนื้อหาของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม และต่อการจัดโครงสร้าง บทบาท และความสัมพันธ์ขององค์กรของรัฐด้วย

หลักนิติรัฐซึ่งได้รับการพัฒนาอย่างจริงจังในเยอรมนีในช่วงครึ่งหลังของ ศตวรรษที่สิบเก้านั้นได้แผ่ขยายอิทธิพลออกไปทั่วภาคพื้นทวีปยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งต่อกฎหมายมหาชนในอิตาลีที่ได้รวมชาติขึ้นสำเร็จในช่วงเวลา นั้นและต่อฝรั่งเศสในช่วงสาธารณรัฐที่สาม ส่วนหลักนิติธรรมซึ่งมีรากเหง้ามาจากประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองและ รัฐธรรมนูญของอังกฤษตั้งแต่สมัยที่ชาวนอร์แมนเข้ายึดครองเกาะอังกฤษนั้น ก็มีอิทธิพลไม่น้อยต่อโครงสร้างรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาและต่อหลายประเทศ ที่ได้รับแนวความคิดจากสถาบันการเมืองการปกครองของอังกฤษ(2)

๒. หลักนิติรัฐ (Rechtsstaatsprinzip)

๒. ๑ พัฒนาการของหลักนิติรัฐ

คำว่า “นิติรัฐ” เป็นคำที่แปลมาจากภาษาเยอรมันว่า “Rechtsstaat” คำว่า “Rechtsstaat” ประกอบขึ้นจากคำสองคำ คือ คำว่า Recht ที่แปลว่า กฎหมาย (ในภาษาเยอรมันคำๆนี้สามารถแปลว่า “สิทธิ” ได้ด้วย) และคำว่า Staat ที่แปลว่า รัฐ แต่คำสองคำนี้เมื่อมารวมกันแล้วได้กลายเป็นคำศัพท์ทางนิติศาสตร์ในระบบ กฎหมายเยอรมันซึ่งยากจะหาคำในภาษาต่างประเทศที่แปลแล้วให้ความหมายได้ตรงกับ คำในภาษาเดิม ตำราที่เขียนเป็นภาษาอังกฤษจำนวนหนึ่งได้ใช้คำๆนี้ทับศัพท์ภาษาเยอรมันโดย ไม่แปล(3) อย่างไรก็ตามมีความพยายามในการแปลคำว่า Rechtsstaat อยู่เช่นกัน ถึงแม้ว่าคำแปลที่พยายามคิดกันขึ้นนั้นไม่สามารถสื่อความหมายของคำว่า Rechtsstaat ได้อย่างสมบูรณ์ก็ตาม เช่น ในระบบกฎหมายอังกฤษ แปลคำว่า Rechtsstaat ว่า rule of law หรือ state-under-law(4) ระบบกฎหมายฝรั่งเศสแปลว่า état constitutionnel แต่ตำรากฎหมายฝรั่งเศสยุคหลังๆมักแปลว่า état de droit ซึ่งเป็นแนวโน้มการแปลในภาษาอื่นๆด้วย คือแปลตรงตัว เช่น ระบบกฎหมายอิตาลี แปลว่า Stato di diritto หรือระบบกฎหมายสเปนแปลว่า Estato de derecho เป็นต้น สำหรับในสหรัฐอเมริกาหากไม่แปลคำว่า Rechtsstaat ว่า rule of law ก็มักจะยกเอาหลักการในทางกฎหมายที่มีเนื้อหาบางส่วนที่คล้ายคลึงกับ Rechtsstaat มาเทียบเคียง เช่น due-process-clause หรือการกล่าวถึง limited government ในฐานะมโนทัศน์ทางกฎหมายที่ใกล้เคียงกับ Rechtsstaat เป็นต้น

ในทางวิชาการ ไม่ว่าจะแปลคำว่า Rechtsstaat ว่าอย่างไรก็ตาม ประเด็นสำคัญย่อมอยู่ที่ความหมายอันเป็นแก่นแท้ของหลักการนี้ กล่าวคือ การปกครองใน Rechtsstaat หรือนิติรัฐนั้น กฎหมายจะต้องไม่เปิดโอกาสให้ผู้ปกครองใช้อำนาจตามอำเภอใจ ภายใต้กฎหมายบุคคลทุกคนต้องเสมอภาคกัน และบุคคลจะต้องสามารถทราบก่อนล่วงหน้าว่ากฎหมายมุ่งประสงค์จะบังคับให้ตนทำ อะไรหรือไม่ให้ตนทำอะไร ผลร้ายอันเกิดจากการฝ่าฝืนกฎหมายคืออะไร ทั้งนี้เพื่อที่จะบุคคลได้ปฏิบัติตนให้ถูกต้องสอดคล้องกับกฎหมาย แนวความคิดพื้นฐานดังกล่าวนี้ย่อมจะก่อให้เกิดหลักต่างๆตามมาในทางกฎหมาย มากมาย เช่น หลักไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยปราศจากกฎหมาย (nulla poena sine lege) หลักการห้ามลงโทษซ้ำซ้อน หลักการห้ามตรากฎหมายย้อนหลังกำหนดโทษแก่บุคคล เป็นต้น(5)

เมื่อย้อนกลับไปพิจารณาพัฒนาการของนิติรัฐแล้ว จะพบว่าแนวความคิดว่าด้วยนิติรัฐมีขึ้นเพื่อจำกัดอำนาจของรัฐหรือผู้ปกครอง ให้อยู่ในขอบเขตของกฎหมาย คำกล่าวที่ว่านิติรัฐคือรัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย ไม่ใช่โดยมนุษย์ (government of law and not of men) ดูจะเป็นการให้ความหมายของนิติรัฐในเบื้องต้นที่ตรงที่สุด ในแง่ของประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองแนวความคิดว่าด้วยนิติรัฐเริ่มต้น ขึ้นในช่วงศตวรรษที่ ๑๗ ในฐานะที่เป็นปฏิกิริยาที่มีต่อการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ อาจกล่าวได้ว่าเสาหลักที่ค้ำจุนนิติรัฐไว้ก็คือการปกป้องบุคคลจากการกระทำ ตามอำเภอใจของรัฐหรือผู้ปกครอง แนวความคิดนี้สอดคล้องต้องกันกับพัฒนาการและความเชื่อที่มีมาตั้งแต่ยุคกลาง ว่าสันติสุขและความยุติธรรมจะเกิดขึ้นได้ย่อมต้องอาศัยกฎหมาย อย่างไรก็ตามในวงวิชาการเยอรมัน ซึ่งเป็นแหล่งที่พัฒนาแนวคิดเรื่องนิติรัฐขึ้น จนถึงปัจจุบันก็ยังไม่เป็นที่ยุติว่าใครเป็นผู้ที่ให้ความหมายของคำว่า Rechtsstaat อย่างชัดเจนเป็นคนแรก แต่ส่วนใหญ่เชื่อกันว่า Robert von Mohl ซึ่งได้ศึกษารัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาในเวลานั้นเป็นอย่างดี เป็นคนแรกที่นำเอาความคิดที่ว่าการดำรงอยู่ของรัฐไม่ควรจะขึ้นอยู่กับกำลัง อำนาจ แต่ควรขึ้นอยู่กับเหตุผล มาอธิบายอย่างเป็นระบบในตำรากฎหมายว่าด้วยรัฐแห่งราชอาณาจักรวัวร์ดเท็มแบร์ ก (Staatsrecht des Koenigreichs Wuerttemberg) อนึ่ง สำหรับ Mohl แล้วเสรีภาพของปัจเจกบุคคลย่อมถือเป็นหัวใจของมโนทัศน์ว่าด้วยนิติรัฐ

อันที่จริงแล้ว ก่อนที่จะเริ่มมีคำอธิบายเกี่ยวกับนิติรัฐในทางตำรา เมื่อครั้งที่ยุโรปยังปกครองกันในระบบศักดินาสวามิภักดิ์ ก็เริ่มปรากฏหลักเกณฑ์ในทางกฎหมายที่จำกัดอำนาจอำเภอใจของกษัตริย์บ้าง แล้ว(6) พัฒนาการของความคิดเรื่องนิติรัฐเริ่มมีความชัดเจนมากขึ้นในตอนปลายศตวรรษ ที่ ๑๘ เมื่อรัฐสมัยใหม่ในยุโรปพัฒนาจากรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ไปสู่ความเป็นรัฐ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่ถูกเรียกร้องมากขึ้นในแง่ของเหตุผล กล่าวคือ ถึงแม้ว่ากษัตริย์ซึ่งเป็นผู้ปกครองจะยังมีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดก็ตาม แต่ในการใช้อำนาจนั้นมีการเรียกร้องให้กษัตริย์ต้องคำนึงถึงเหตุผลด้วย ปรัชญาว่าด้วยรัฐในยุคสมัยแห่งพุทธิปัญญานี้ได้รับอิทธิพลอย่างมากจากนักคิด อย่าง Immanuel Kant ซึ่งนำเอาความคิดว่าด้วยเสรีภาพและเหตุผลมาเป็นศูนย์กลางของปรัชญาของตน

อย่างไรก็ตามมีข้อสังเกตว่า Kant ไม่ได้เน้นเสรีภาพของบุคคลไปที่เสรีภาพทางการเมืองเหมือนกับที่ปรากฏในหลายๆ ประเทศ แต่เน้นไปที่เสรีภาพในทางความคิด การมุ่งเน้นในประเด็นดังกล่าวของ Kant นี่เอง ที่ทำให้มโนทัศน์ว่าด้วยนิติรัฐ แม้จะเป็นมโนทัศน์ที่สนับสนุนเสรีภาพ แต่ก็ขาดลักษณะประชาธิปไตย(7) เราจะเห็นได้จากประวัติศาสตร์ของชาติเยอรมันว่าในห้วงเวลานั้นไม่มีคำอธิบาย เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในทางอำนาจระหว่างรัฐกับราษฎรดังเช่นที่ปรากฏใน ฝรั่งเศสเลย ในขณะที่นักคิดในเยอรมันคงมุ่งเน้นเรื่องเสรีภาพในทางความคิดนั้น ชาวฝรั่งเศสกลับมุ่งความสนใจไปที่เสรีภาพในทางการเมือง และในที่สุดชนชาติฝรั่งเศสก็สามารถปลดปล่อยตนเองให้พ้นจากระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ได้เมื่อมีการปฏิวัติใหญ่ใน ค.ศ. ๑๗๘๙

ประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับพัฒนาการของนิติรัฐในช่วงศตวรรษที่ ๑๘ นี้อยู่ที่การฟื้นตัวของความคิดสำนักกฎหมายธรรมชาติ แนวความคิดที่ว่าจักรวาลดำรงอยู่อย่างเป็นระบบระเบียบเพราะถูกกำกับควบคุม โดยสิ่งที่มีคุณภาพในทางสติปัญญาที่เรียกว่า logos (เหตุผลสากล) นั้น ปรากฏขึ้นตั้งแต่ในสมัยกรีกโบราณ โดยเฉพาะในปรัชญาของสำนักสโตอิคส์ (Stoicim) นักคิดสำนักนี้เชื่อว่ามนุษย์ได้รับประกายแห่งเหตุผลจากเหตุผลสากล มนุษย์ทุกคนจึงเกิดมามีศักดิ์ศรีเหมือนกัน ไม่มีใครเกิดมาในฐานะที่เป็นทาส มนุษย์ทุกผู้ทุกนามมีความสามารถที่จะรู้ว่าอะไรถูกอะไรผิดได้ด้วยตนเอง กล่าวคือ มนุษย์ทุกคนสามารถเข้าถึงกฎหมายธรรมชาติหรือกฎหมายแห่งเหตุผลได้โดยที่ไม่ ต้องมีใครช่วยตีความให้ ความคิดที่นิยมยกย่องเหตุผลดังกล่าวมีอิทธิพลอย่างยิ่งในอาณาจักรโรมัน (ผ่านความคิดของนักคิดสำนักสโตอิคส์ที่เป็นชาวโรมันอย่างเช่นซิเซโร) ทำให้ชาวโรมันสามารถพัฒนาวิชานิติศาสตร์ที่ตั้งอยู่รากฐานของเหตุผลอย่าง เป็นระบบขึ้นมาได้ อย่างไรก็ตามแนวความคิดที่นิยมยกย่องเหตุผลของมนุษย์อ่อนแรงลงในสมัยกลาง ซึ่งเป็นสมัยที่นิติปรัชญาแนวคริสต์ครอบงำยุโรป จวบจนกระทั่งนักคิดอย่าง Samuel Pufendorf (ค.ศ.๑๖๓๒ ถึง ๑๖๙๔) และ Christian Wolff (๑๖๗๙-๑๗๕๔) ได้รื้อฟื้นแนวความดังกล่าวขึ้นมาพัฒนาต่อ ความคิดว่าด้วยกฎหมายธรรมชาติจึงกลับฟื้นตัวขึ้น โดยนักคิดในยุคสมัยนั้นได้เชื่อมโยงความคิดว่าด้วยกฎหมายธรรมชาติกับสิทธิ ตามธรรมชาติเข้าด้วยกัน ตามคำสอนของนักคิดสำนักกฎหมายธรรมชาติในยุคฟื้นตัวนี้ สิทธิตามธรรมชาติ คือสิทธิที่มนุษย์แต่ละคนมีติดตัวมาตามธรรมชาติ เช่น สิทธิในชีวิต สิทธิในร่างกาย สิทธิดังกล่าวนี้มนุษย์แต่ละคนมีอยู่โดยไม่ขึ้นอยู่กับรัฐและไม่ขึ้นอยู่กับ กฎหมายบ้านเมือง กล่าวคือ เป็นสิทธิที่มีอยู่ก่อนมีรัฐ สิทธิตามธรรมชาติที่กล่าวถึงนี้เองที่ต่อมาจะกลายเป็นองค์ประกอบสำคัญประการ หนึ่งในทางเนื้อหาของหลักนิติรัฐ

การเริ่มตระหนักรู้ถึงสิทธิที่กล่าวมานี้ ทำให้ในราวปลายศตวรรษที่ ๑๘ ต่อเนื่องมาจนต้นศตวรรษที่ ๑๙ ราษฎรได้เรียกร้องให้รัฐปกป้องคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินตลอดจนเสรีภาพของตน มากขึ้น เมื่อพิจารณาจากพัฒนาการทางการเมือง การเรียกร้องดังกล่าวไม่ใช่เรื่องที่อยู่เหนือความคาดหมาย เพราะในช่วงเวลานั้นราษฎรที่เป็นสามัญชนเริ่มมีพลังอำนาจทางเศรษฐกิจมากขึ้น เมื่อราษฎรต่างเริ่มมีทรัพย์สินมากขึ้น ก็ย่อมต้องการความมั่นคงปลอดภัยในทรัพย์สินที่ตนหามาได้เป็นธรรมดา ราษฎรเหล่านี้ต่างเห็นว่าการปกป้องคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวจะปรากฏ เป็นจริงได้ก็ต่อเมื่อมีรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้อำนาจของรัฐต้องผูกพันอยู่กับ กฎหมาย กฎหมายย่อมจะต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่กำหนดขอบเขตภารกิจของรัฐ กฎหมายจะต้องสร้างกลไกในการควบคุมการใช้อำนาจของรัฐ และกฎหมายจะต้องประกันสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกบุคคล

ในราวปลายศตวรรษที่ ๑๙ ซึ่งยังเป็นช่วงที่เยอรมนีอยู่ภายใต้การปกครองของจักรพรรดิ์ พัฒนาการเกี่ยวกับความคิดว่าด้วยนิติรัฐเกิดการหักเหขึ้น ที่ว่าเกิดการหักเหก็เนื่องจากในช่วงเวลานี้มโนทัศน์ว่าด้วยนิติรัฐถูกจำกัด ลงเหลือแต่เพียงองค์ประกอบในทางรูปแบบเท่านั้น เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เนื่องจากในเวลานั้นคำสอนในทางปรัชญากฎหมายของสำนัก กฎหมายบ้านเมืองหรือสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) เจริญงอกงามเฟื่องฟูขึ้น แนวคิดหลักของสำนักคิดดังกล่าวเป็นแนวคิดที่ต้องการสร้างความชัดเจน ความมั่นคง และความแน่นอนให้เกิดขึ้นในระบบกฎหมาย สำนักคิดนี้ปฏิเสธคำสอนว่าด้วยกฎหมายธรรมชาติ เพราะเห็นว่าเป็นสิ่งที่เลื่อนลอย จับต้องไม่ได้ ทำให้กฎหมายไม่มีความแน่นอน สำหรับสำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายแล้ว กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยผู้ที่ทรงอำนาจตรากฎหมายต้องถือว่าเป็นอัน หนึ่งอันเดียวกันกับความถูกต้องเป็นธรรม

ดังนั้นหลักใหญ่ใจความของ นิติรัฐจึงอยู่ที่ความผูกพันของฝ่ายปกครองต่อ กฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในบ้านเมือง และการปกป้องคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชน (ที่เกิดจากกฎหมายที่ตราขึ้น) จากการล่วงละเมิดของฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการเท่านั้น แม้ว่ารัฐชนิดนี้จะใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือในการปกครอง แต่โดยที่ไม่มีการพูดถึงองค์ประกอบในทางเนื้อหาโดยเฉพาะอย่างยิ่งความ ยุติธรรม ตำรากฎหมายจำนวนหนึ่งจึงเรียกรัฐชนิดนี้ว่า Gesetzesstaat(8) ( คำว่า Gesetz ในภาษาเยอรมันแปลว่า กฎหมาย เหมือนกับคำว่า Recht แต่ Gesetz มุ่งหมายถึงกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นเป็นสำคัญ) รัฐที่สนใจแต่เพียงกฎหมายในทางรูปแบบเช่นนี้เองที่ทำให้ในที่สุดเกิดรัฐ ตำรวจ (Polizeistaat) ขึ้น ในรัฐชนิดนี้ฝ่ายปกครองก็ผูกพันตนต่อกฎหมาย แต่ไม่ต้องสนใจว่ากฎหมายนั้นถูกต้องเป็นธรรมหรือไม่ โดยปรากฏการณ์เช่นนี้ คำว่า “รัฐตำรวจ” จึงได้กลายเป็นคำตรงกันข้ามกับคำว่า “นิติรัฐ” ผลพวงจากการเกิดขึ้นของรัฐตำรวจ ทำให้ในเวลาต่อมาเกิดแรงต้านจากฝ่ายเสรีนิยม จนในที่สุดมโนทัศน์ว่าด้วยนิติรัฐก็ได้รับการพัฒนาให้ครอบคลุมองค์ประกอบใน ทางเนื้อหาด้วย คือเป็นนิติรัฐที่เป็นเสรีนิยม คำนึงถึงความยุติธรรม และทำให้ในปัจจุบันนี้เมื่อกล่าวถึงนิติรัฐจะต้องพูดถึงองค์ประกอบทั้งสอง ด้าน คือ ทั้งในทางรูปแบบ และในทางเนื้อหา

การกล่าวว่านิติรัฐเป็น รัฐที่ปกครองโดยกฎหมาย อาจจะนำไปสู่ความเข้าใจผิดได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศไทยที่วงการกฎหมายไทยตลอดจนองค์กรตุลาการยอมรับ บรรดาคำสั่งของคณะรัฐประหารทั้งปวงว่าเป็นกฎหมาย โดยที่ไม่ได้ตั้งคำถามในทางเนื้อหาเลยว่าสิ่งที่เกิดจากการประกาศของคณะ รัฐประหารนั้นมีเนื้อหาที่สอดรับกับความถูกต้องเป็นธรรมและสมควรจะได้ชื่อ ว่าเป็น “กฎหมาย” ที่ผูกพันองค์กรของรัฐให้ต้องปฏิบัติตามหรือไม่

ในประเทศเยอรมนี ภายหลังจากพ่ายแพ้สงครามโลกครั้งที่หนึ่ง ได้มีการพูดถึงนิติรัฐในทางเนื้อหามากขึ้น แต่การขึ้นครองอำนาจของ Adolf Hitler ก็ทำให้พัฒนาการในเรื่องนี้สะดุดลง จนกระทั่งประเทศเยอรมนีพ่ายแพ้สงครามโลกครั้งที่สอง แนวความคิดดังกล่าวจึงพัฒนาต่อไปภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่

ได้กล่าวมาแล้วว่าแนวความคิดพื้นฐานของนิติรัฐก็คือ การจำกัดอำนาจของรัฐโดยกฎหมาย การทำให้รัฐต้องผูกพันอยู่กับหลักการพื้นฐานและคุณค่าทางกฎหมายโดยไม่อาจบิด พริ้วได้ ด้วยเหตุนี้หลักนิติรัฐจึงไม่มีความหมายแค่เพียงการบังคับให้รัฐต้อง คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลเท่านั้น แต่ยังเรียกร้องให้รัฐต้องดำเนินการในด้านต่างๆเพื่อให้เกิดความเป็นธรรม ขึ้นอย่างแท้จริงในสังคมด้วย วัตถุประสงค์ดังกล่าวจะบรรลุได้ก็แต่โดยการสร้างระบบการปกป้องคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพของบุคคลที่มีประสิทธิภาพและการยอมรับให้มีองค์กรตุลาการขึ้นมาโดย เฉพาะ (ศาลรัฐธรรมนูญ) ให้องค์กรดังกล่าวพิทักษ์ปกป้องคุณค่าในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญของเยอรมนีหลังสงครามโลกครั้งที่สองที่เรียกว่า “กฎหมายพื้นฐาน” (Grundgesetz) ได้เดินตามแนวทางนี้และได้บัญญัติให้หลักนิติรัฐเป็นหลักการพื้นฐานของ รัฐธรรมนูญ

๒. ๒ องค์ประกอบของหลักนิติรัฐ

ปัจจุบันเป็นที่ยอมรับกันทั่วไปในระบบกฎหมายเยอรมันว่า หลักนิติรัฐมีองค์ประกอบสำคัญสองส่วน คือ องค์ประกอบในทางรูปแบบ และองค์ประกอบในทางเนื้อหา ความเป็นนิติรัฐในทางรูปแบบ คือ การที่รัฐผูกพันตนเองไว้กับกฎหมายที่องค์กรของรัฐตราขึ้นตามกระบวนการที่ รัฐธรรมนูญกำหนดขึ้นหรือที่รัฐธรรมนูญมอบอำนาจไว้ ทั้งนี้เพื่อจำกัดอำนาจของรัฐลง เมื่อพิจารณาในทางรูปแบบแล้ว ย่อมจะเห็นได้ว่าหลักนิติรัฐมุ่งประกันความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะของ บุคคล ส่วนความเป็นนิติรัฐในทางเนื้อหานั้น ก็คือ การที่รัฐประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของราษฎร โดยกำหนดให้บทบัญญัติว่าด้วยสิทธิเสรีภาพมีค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ เรียกร้องให้รัฐต้องกระทำการโดยยุติธรรมและถูกต้อง พิจารณาในทางเนื้อหา นิติรัฐ ย่อมต้องเป็นยุติธรรมรัฐ (Gerechtigkeitsstaat)

ในทางปฏิบัติเป็นไปได้เสมอที่หลักความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะกับหลักความ ยุติธรรมอาจจะขัดแย้งกัน เป็นหน้าที่ขององค์กรนิติบัญญัติที่จะพยายามประสานสองหลักการนี้เข้าด้วยกัน และในบางกรณีจะต้องตัดสินใจว่าจะใช้หลักการใดเป็นหลักการนำ บ่อยครั้งที่องค์กรนิติบัญญัติตัดสินใจเลือกหลักความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติ ฐานะเพื่อประกันความมั่นคงในระบบกฎหมาย เช่น การกำหนดบทบัญญัติเกี่ยวกับอายุความไว้ในระบบกฎหมายเป็นต้น

๒. ๒. ๑ องค์ประกอบในทางรูปแบบของหลักนิติรัฐ

พิจารณาในทางรูปแบบ หลักนิติรัฐประกอบไปด้วยหลักการย่อยๆ หลายประการ ที่สำคัญได้แก่ หลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำขององค์กรของรัฐ หลักการประกันสิทธิในกระบวนการพิจารณาคดี ตลอดจนหลักการประกันสิทธิของปัจเจกบุคคลในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม

หลักการแบ่งแยกอำนาจเรียกร้องมิให้อำนาจของรัฐรวมศูนย์อยู่ที่องค์กรใด องค์กรหนึ่ง แต่ให้มีการแบ่งแยกการใช้อำนาจหรือกระจายการใช้อำนาจของรัฐให้องค์กรต่าง องค์กรกันเป็นผู้ใช้ เพื่อให้เกิดการดุลและคานอำนาจกัน โดยทั่วไปรัฐธรรมนูญของนิติรัฐจะแบ่งแยกองค์กรที่ใช้อำนาจรัฐออกเป็นองค์กร ที่ใช้อำนาจนิติบัญญัติ องค์กรที่ใช้อำนาจบริหาร และองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการ

หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของ องค์กรของรัฐเรียกร้องให้การกระทำของ องค์กรนิติบัญญัติต้องผูกพันอยู่กับรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับในรัฐนั้น องค์กรนิติบัญญัติจะตรากฎหมายล่วงกรอบที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ไม่ได้ หลักการดังกล่าวนี้ยังเรียกร้ององค์กรบริหาร (โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์กรฝ่ายปกครอง) และองค์กรตุลาการให้ต้องผูกพันต่อกฎหมาย ซึ่งหมายถึงต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญและบรรดากฎหมายต่างๆที่ใช้บังคับอยู่ จริงในบ้านเมืองโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายที่องค์กรนิติบัญญัติได้ตราขึ้น กล่าวเฉพาะฝ่ายปกครองหลักการดังกล่าวนี้เรียกร้องให้ฝ่ายปกครองต้องกระทำการ โดยไม่ขัดต่อกฎหมาย และในกรณีที่การกระทำทางปกครองมีผลก้าวล่วงสิทธิเสรีภาพของราษฎร ย่อมจะต้องมีกฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำการเช่นนั้นได้ หากไม่มีกฎหมายให้อำนาจแล้ว การกระทำทางปกครองนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย

หลัก การประกันสิทธิในกระบวนการพิจารณาในชั้นเจ้าหน้าที่และศาลเรียกร้องให้ รัฐต้องเปิดโอกาสให้ราษฎรได้ต่อสู้ป้องกันสิทธิของตนในกระบวนการพิจารณา ต่างๆของรัฐได้อย่างเต็มที่ ด้วยเหตุนี้ระบบกฎหมายของรัฐจึงกำหนดให้องค์กรของรัฐต้องรับฟังบุคคล เปิดโอกาสให้บุคคลนำพยานหลักฐานเข้าหักล้างข้อกล่าวหาต่างๆก่อนที่จะตัดสิน ใจกำหนดมาตรการทางกฎหมายที่เป็นผลร้ายแก่บุคคลนั้น ทั้งนี้กระบวนการพิจารณาที่ได้รับการออกแบบขึ้นจะต้องเป็นกระบวนพิจารณาที่ เป็นธรรม (fair) ด้วย อนึ่งในกรณีที่ราษฎรได้ความเสียหายจากการใช้อำนาจมหาชนขององค์กรของรัฐ รัฐจะต้องเปิดโอกาสให้ราษฎรสามารถฟ้ององค์กรของรัฐที่ก่อให้เกิดความเสียหาย แก่ตนต่อศาลได้

สำหรับหลักการประกันสิทธิของปัจเจกบุคคลในการเข้าถึง กระบวนการยุติธรรมนั้น เรียกร้องให้รัฐกำหนดกระบวนการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกิดขึ้นระหว่าง เอกชนกับเอกชนด้วยกันอย่างมีประสิทธิภาพ เอกชนที่พิพาทกันเองต้องมีหนทางในการนำข้อพิพาทนั้นไปสู่ศาล และกฎหมายวิธีพิจารณาคดีในชั้นศาลจะต้องได้รับการออกแบบให้การพิจารณาคดี เป็นไปอย่างรอบด้านตลอดจนกำหนดผลผูกพันเด็ดขาดของคำพิพากษาไว้เพื่อให้เกิด ความมั่นคงแน่นอนในระบบกฎหมาย

๒. ๒. ๒ องค์ประกอบในทางเนื้อหาของนิติรัฐ

ลำพัง แต่การเรียกร้องให้องค์กรของรัฐต้องผูกพันต่อกฎหมายในการกระทำการต่างๆ นั้น ยังไม่เพียงพอที่จะช่วยปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลได้ หากกฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นนั้นไม่สอดคล้องกับความถูกต้องเป็นธรรม ด้วยเหตุนี้หลักนิติรัฐจึงเรียกร้องต่อไปอีกว่าในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับ กับราษฎรนั้น กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นจะต้องมีความชัดเจนและแน่นอนเพียงพอที่ราษฎรจะ เข้าใจได้ ยิ่งไปกว่านั้นระบบกฎหมายจะต้องคุ้มครองความเชื่อถือและไว้วางใจที่บุคคลมี ต่อกฎหมาย การตรากฎหมายย้อนหลังไปเป็นผลร้ายแก่บุคคล ทั้งๆที่จะต้องคุ้มครองความไว้เนื้อเชื่อใจที่บุคคลมีต่อกฎหมาย โดยหลักแล้วไม่อาจกระทำได้ หลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการที่บังคับใช้โดยไม่มีข้อยกเว้นในกรณีของ กฎหมายอาญาสารบัญญัติ

อย่างไรก็ตามไม่ได้หมายความว่าหากผลร้ายที่ เกิดขึ้นกับปัจเจกบุคคลไม่ใช้โทษ ทางอาญาแล้ว รัฐสามารถตรากฎหมายย้อนหลังไปเป็นผลร้ายแก่บุคลได้ทุกกรณีดังที่เข้าใจผิด พลาดกันอยู่ในวงการกฎหมายไทยแต่อย่างใดไม่ การวินิจฉัยว่าการตรากฎหมายย้อนหลังเป็นผลร้ายแก่บุคลจะกระทำได้หรือไม่จะ ต้องพิจารณาองค์ประกอบในแง่ความไว้เนื้อเชื่อใจที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมาย ตลอดจนการคาดหมายความคุ้มครองจากระบบกฎหมายของบุคคลประกอบกัน โดยหลักทั่วไปแล้ว ในกรณีที่บุคคลได้กระทำการจบสิ้นไปแล้วในอดีต ไม่สามารถหวนกลับไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงการกระทำของตนได้แล้ว การตรากฎหมายไปกำหนดองค์ประกอบความผิดขึ้นใหม่ กำหนดโทษขึ้นใหม่หรือเปลี่ยนแปลงโทษที่มีอยู่ในกฎหมายในขณะที่ได้กระทำการ แม้โทษนั้นจะไม่ใช่โทษอาญาก็กระทำไม่ได้

นอกจากหลักนิติรัฐในทาง เนื้อหาจะเรียกร้องการคุ้มครองความไว้เนื้อเชื่อใจ ที่บุคคลมีต่อระบบกฎหมายแล้ว หลักการดังกล่าวยังกำหนดให้สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลมีค่าบังคับทางกฎหมายใน ระดับรัฐธรรมนูญและถือว่าบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานเป็นกฎหมายโดยตรง อีกด้วย บทบัญญัติว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลตามหลักนิติรัฐที่ปรากฏในเยอรมนี จึงมีสองมิติ คือ มิติแรก สิทธิขั้นพื้นฐานมีลักษณะเป็นสิทธิหรืออำนาจที่ปัจเจกบุคคลสามารถยกขึ้นใช้ ยันรัฐได้ โดยทั่วไปสิทธิขั้นพื้นฐานมีลักษณะเป็นสิทธิของปัจเจกบุคคลที่จะป้องกันตน จากการล่วงละเมิดโดยรัฐ เช่น สิทธิในชีวิต สิทธิในร่างกาย สิทธิในทรัพย์สิน แต่ในบางกรณี โดยเฉพาะอย่างยิ่งในรัฐที่เป็นสังคมรัฐหรือรัฐสวัสดิการ (Sozialstaat) สิทธิขั้นพื้นฐานยังมีลักษณะเป็นสิทธิที่ปัจเจกบุคคลสามารถเรียกร้องให้รัฐ กระทำการที่เป็นประโยชน์แก่ตนด้วย เช่น สิทธิที่จะได้รับการรักษาพยาบาล เป็นต้น สำหรับอีกมิติหนึ่งหนึ่ง สิทธิขั้นพื้นฐานย่อมมีฐานะเป็น “กฎหมาย” ที่มีผลผูกพันองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐทุกองค์กรโดยตรง

หลักการสำคัญอีก ประการหนึ่งในทางเนื้อหาของนิติรัฐ คือ หลักความพอสมควรแก่เหตุ หลักการนี้เรียกร้องให้การใช้อำนาจของรัฐจะต้องเป็นไปโดยพอเหมาะพอประมาณ เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ที่ชอบธรรม ในนิติรัฐ รัฐไม่อาจใช้มาตรการใดๆก็ได้เพื่อที่จะบรรลุวัตถุประสงค์ที่ตนต้องการ (ด้วยเหตุนี้แนวความคิด The end justifies the means จึงไปด้วยกันไม่ได้กับนิติรัฐ) การบรรลุวัตถุประสงค์ที่ชอบธรรมต้องใช้เครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายที่ ถูกต้อง พอเหมาะพอประมาณด้วย

ดังนั้นแม้ว่าระบบกฎหมายจะมอบเครื่อง มือหรือมาตรการทางกฎหมายให้องค์กรของ รัฐดำเนินการ แต่หากการใช้เครื่องมือหรือมาตรการนั้นไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์ได้ หรือวัตถุประสงค์นั้นอาจบรรลุได้ เพียงแค่ใช้เครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายที่รุนแรงน้อยกว่า หรือแม้ในที่สุดแม้ไม่มีเครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายที่รุนแรงน้อยกว่า แต่การที่จะบรรลุวัตถุประสงค์นั้นปรากฏว่าทำให้ปัจเจกบุคคลได้รับผลร้าย อย่างรุนแรง ต้องเสียหายเกินกว่าที่จะคาดหมายจากบุคคลนั้น ไม่ได้สัดส่วนกับประโยชน์ที่สาธารณะจะได้รับ การใช้เครื่องมือหรือมาตรการทางกฎหมายนั้นก็ย่อมไม่อาจกระทำได้ในนิติรัฐ นอกจากหลักความพอสมควรแก่เหตุแล้ว ในแง่เนื้อหา หลักนิติรัฐยังห้ามการกระทำตามอำเภอใจของรัฐ เรียกร้องให้รัฐต้องกระทำการโดยเคารพต่อหลักความเสมอภาค กล่าวคือ เรียกร้องรัฐต้องปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญเหมือนกันให้เหมือนกัน และปฏิบัติต่อสิ่งที่มีสาระสำคัญแตกต่างกัน ให้แตกต่างกันออกไปตามสภาพของสิ่งนั้นๆด้วย

๓. หลักนิติธรรม (The Rule of Law)

๓. ๑ พัฒนาการของหลักนิติธรรม(9)

คำ ว่าหลักนิติธรรมนั้น วงการกฎหมายไทยแปลมาจากคำว่า The Rule of Law ซึ่งเป็นหลักการพื้นฐานในระบบกฎหมายอังกฤษ ในประเทศอังกฤษความคิดที่ว่ามนุษย์ไม่ควรต้องถูกปกครองโดยมนุษย์ แต่ควรจะต้องถูกปกครองโดยกฎหมายนั้น ปรากฏขึ้นอย่างชัดเจนเป็นครั้งแรกในศตวรรษที่ ๑๗ ในหนังสือชื่อ “The Common Wealth of Oceana” อันเป็นผลงานของ James Harrington ซึ่งเป็นผู้ที่นิยมระบอบสาธารณรัฐอย่างแน่วแน่(10) อย่างไรก็ตาม แม้จนกระทั่งถึงปัจจุบันนี้ คำว่า rule of law ก็เหมือนกับคำว่า Rechtsstaat ที่ยากจะหาคำจำกัดความหรือนิยามซึ่งยอมรับกันเป็นยุติได้ การทำความเข้าใจความหมายของ rule of law จึงควรต้องทำความเข้าใจจากความเป็นมาทางประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองของ อังกฤษซึ่งให้กำเนิดแนวความคิดนี้

แนวความคิดว่าด้วย rule of law หรือนิติธรรมอาจสืบสาวย้อนกลับไปได้ถึงยุคกลาง โดยเฉพาะอย่างยิ่งย้อนกลับไปถึง ค.ศ. ๑๒๑๕ ซึ่งเป็นปีที่พระเจ้าจอนห์น (King John) กษัตริย์อังกฤษในเวลานั้นได้ลงนามในเอกสารสำคัญที่ชื่อว่า Magna Carta(11) เอกสารฉบับนี้เป็นพันธสัญญาที่กษัตริย์อังกฤษให้ไว้แก่บรรดาขุนนางของ พระองค์ในการที่จะจำกัดอำนาจของพระองค์ลง อาจกล่าวได้ว่า Magna Carta เป็นก้าวสำคัญในประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองของมนุษย์ที่จะนำไปสู่การ ปกครองโดยกฎหมายเป็นใหญ่ในเวลาต่อมา เนื่องจากเอกสารฉบับนี้เป็นเอกสารทางกฎหมายฉบับแรกที่ทำให้หลักการปกครองโดย กฎหมายได้รับการบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร และการประกันสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลเป็นไปอย่างชัดแจ้ง(12) อย่างไรก็ตามไม่พึงเข้าใจว่าเมื่อมีการลงนามใน Magna Carta แล้วกษัตริย์เป็นอันถูกจำกัดอำนาจลงจนไม่มีอำนาจ ในเวลานั้นอำนาจยังคงอยู่ที่กษัตริย์ กฎเกณฑ์ที่จำกัดอำนาจกษัตริย์ลงในเวลานั้นก็มีแต่ Magna Carta และหลักกฎหมาย Common Law อันเป็นกฎหมายประเพณีที่รับสืบทอดและพัฒนามาโดยศาลเท่านั้น

แม้ว่าใน เวลาต่อมาจะได้มีการตั้งรัฐสภาขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๒๖๕ แต่อำนาจในการปกครองบ้านเมือง (Prerogatives) ก็ยังคงอยู่ในมือของกษัตริย์อย่างเดิม จะถูกจำกัดลงบ้างก็เพียงเล็กน้อย อำนาจของกษัตริย์อังกฤษพัฒนาขึ้นถึงจุดสูงสุดในสมัยราชวงศ์ Tudor อันเป็นช่วงเวลาที่บทบาทของรัฐสภาถดถอยลง อาจกล่าวได้ว่าในช่วงเวลานั้นกษัตริย์อังกฤษมีอำนาจมากและเข้าใจวิธีการใน การรักษาอำนาจของตนและจำกัดอำนาจของรัฐสภา อีกทั้งยังรู้จักที่จะใช้รัฐสภาเป็นฐานในการสร้างความเข้มแข็งให้แก่ตนด้วย อย่างไรก็ตามในเวลาต่อมารัฐสภาได้พัฒนาต่อไปกลายเป็นสถาบันซึ่งเป็นผู้แทน ของกลุ่มคนต่างๆ และเริ่มมีบทบาทมากขึ้นจนกลายเป็นคู่ปรับสำคัญของกษัตริย์

ใน ค.ศ. ๑๖๒๘ ในยุคสมัยของพระเจ้าชาร์ลที่หนึ่ง (King Charles I ค.ศ.๑๖๐๐ ถึง ๑๖๔๙) รัฐสภาได้ตรา Petition of Rights ขึ้นเพื่อปกป้องคุ้มครองกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินและเสรีภาพส่วนบุคคล โดยประกาศว่าผู้ปกครอง รัฐบาล ตลอดจนศาลต้องเคารพในสิทธิดังกล่าว ภายหลังจากได้มีการตรา Petition of Rights ได้สิบสองปี ได้เกิดสงครามกลางเมืองขึ้นในอังกฤษ ตามมาด้วยการประหารชีวิตพระเจ้าชาร์ลที่ ๑ Petition of Rights ไม่ได้เป็นเพียงเอกสารที่กล่าวถึงความยินยอมในการเสียภาษีเท่านั้น แต่ยังเพิ่มอำนาจให้แก่รัฐสภาเป็นอย่างมาก(13) ในเวลาต่อมาเอกสารฉบับนี้ได้ถูกเพิ่มเติมโดยเอกสารอีกฉบับหนึ่งที่ชื่อว่า Habeas Corpus Act (ค.ศ. ๑๖๗๙) เอกสารฉบับหลังนี้นับเป็นจุดเริ่มต้นของการประกันสิทธิของบุคคลในกระบวนการ ยุติธรรม เนื้อหาหลักของเอกสารฉบับนี้ คือ การให้สิทธิแก่บุคคลทุกคนที่ถูกจับกุม กล่าวคือ ในกรณีที่บุคคลใดถูกจับกุม บุคคลนั้นย่อมมีสิทธิที่จะฟ้องร้องปกป้องตนเองต่อศาลโดยคำฟ้องที่เรียกว่า writ of habeas corpus ทันที(14)

รัฐสภาสามารถที่จะสถาปนาและขยาย อำนาจของตนออกไปอย่างมั่นคงตามลำดับ การขยายอำนาจของรัฐสภามีผลทำให้กษัตริย์ค่อยๆถูกจำกัดอำนาจลง และในที่สุดกษัตริย์เริ่มรู้สึกว่ารัฐสภามีอำนาจมากเกินไปและเริ่มเป็น อันตรายต่อพระองค์เสียแล้ว การแข่งกันเพื่อครองอำนาจที่เหนือกว่าระหว่างรัฐสภากับกษัตริย์เป็นไปอย่าง เข้มข้น และได้ก็เกิดเป็นสงครามกลางเมืองขึ้นในระหว่าง ค.ศ.๑๖๔๒ ถึง ๑๖๔๙ หลังจากสงครามกลางเมืองดังกล่าว การต่อสู้ก็คงดำเนินต่อไปอีก จนกระทั่งในที่สุดรัฐสภาก็กำชัยชนะได้ในการปฏิวัติอันรุ่งโรจน์ (Glorious Revolution) ระหว่าง ค.ศ.๑๖๘๘ ถึง ๑๖๘๙ ผลของการปฏิวัติดังกล่าวนำมาซึ่งเอกสารสำคัญอีกฉบับหนึ่ง คือ Bill of Rights และทำให้รัฐสภาอังกฤษกลายเป็นรัฐาธิปัตย์คู่กันกับกษัตริย์ โดยเหตุที่ในช่วงต้นศตวรรษที่ ๑๗ ยังไม่ปรากฏแนวความคิดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจในอังกฤษ

ปัญหา สำคัญปัญหาหนึ่งที่เกิดขึ้นก็คือปัญหาที่ว่าใครจะเป็นผู้ที่มีอำนาจ วินิจฉัยในทางกฎหมายเป็นที่สุด อำนาจดังกล่าวควรอยู่กับกษัตริย์ สภา หรือศาล Francis Bacon (ค.ศ.๑๕๖๑ ถึง ๑๖๒๖) เห็นว่าโดยเหตุที่กษัตริย์มีอำนาจปกครองโดยเด็ดขาด และดำรงอยู่เหนือกว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่จริงในบ้านเมือง ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ออกโดยรัฐสภา หรือ Common Law ที่พัฒนาขึ้นโดยศาล ดังนั้นกษัตริย์จึงมีอำนาจเหนือรัฐสภาและศาล(15) ด้วยเหตุดังกล่าวกษัตริย์ย่อมต้องมีอำนาจในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายที่ ผ่านรัฐสภามาแล้วและมีอำนาจที่จะเข้ายุ่งเกี่ยวกับทางปฏิบัติของศาลโดย สามารถตรวจสอบแนวคำพิพากษาบรรทัดฐานตาม Common Law ได้

อย่างไร ก็ตามพัฒนาการทางการเมืองในเวลาต่อมาก็ไม่ได้เป็นไปตามแนวความคิดของ Francis Bacon เนื่องจากรัฐสภาสามารถจำกัดอำนาจกษัตริย์จนสำเร็จและได้กลายเป็นรัฐาธิปัตย์ แทนที่กษัตริย์อังกฤษ และในช่วงที่รัฐสภาอังกฤษต่อสู้กับกษัตริย์อยู่นี้ ศาลก็ได้เข้ามีบทบาทด้วย โดย Sir Edward Coke (ค.ศ.๑๕๕๒ ถึง ๑๖๓๔) ได้พิพากษาคดีไปในทางยืนยันความเป็นกฎหมายสูงสุดของ Common Law ที่พัฒนาขึ้นโดยศาล โดยเห็นว่าทั้งกษัตริย์(16) และรัฐสภา(17) ย่อมต้องตกอยู่ภายใต้ Common Law กษัตริย์ก็ดี รัฐสภาก็ดีจะตรากฎหมายหรือกำหนดกฎเกณฑ์ใดให้ขัดกับ Common Law ไม่ได้ และศาลทรงไว้ซึ่งอำนาจเด็ดขาดในการวินิจฉัยว่ากฎหมายหรือกฎเกณฑ์นั้นขัดหรือ แย้งกับ Common Law หรือไม่ แม้ว่าแนวความคิดและคำพิพากษาของ Coke จะไม่ได้ทำให้ศาลกลายผู้ทรงอำนาจสูงสุดในระบบการปกครองของอังกฤษ เพราะศาลต้องผูกพันต่อกฎหมายที่สภาตราขึ้น จะอ้าง Common Law ปฏิเสธกฎหมายที่สภาตราขึ้นไม่ได้ แม้กระนั้นแนวความคิดของ Coke ที่ปรากฏในคำพิพากษาก็ได้เป็นส่วนประกอบสำคัญของหลักนิติธรรมในอังกฤษจน กระทั่งถึงปัจจุบันนี้

ในศตวรรษที่ ๑๙ ซึ่งเป็นช่วงที่รัฐสภาเข้มแข็งมากแล้วนั้น คณะรัฐมนตรีปฏิบัติหน้าที่โดยขึ้นอยู่กับสภาผู้แทนราษฎร และในเวลาต่อมาก็ค่อยสลัดตนเองพ้นจากอิทธิพลของราชวงศ์ เมื่อก้าวเข้าสู่ศตวรรษที่ ๒๐ อาจกล่าวได้ว่าอังกฤษได้พัฒนาตนไปสู่ความเป็นรัฐเสรีประชาธิปไตยที่ยอมรับ สิทธิเลือกตั้งของราษฎร สภาผู้แทนราษฎรอังกฤษพัฒนาไปในทิศทางของการมีพรรคการเมืองใหญ่สองพรรคผลัด กันเข้ามาบริหารประเทศ โดยฝ่ายบริหาร คือ นายกรัฐมนตรีและคณะรัฐมนตรีเริ่มมีอำนาจมากขึ้น และยังคงความเข้มแข็งจนถึงทุกวันนี้

๓. ๒ เนื้อหาของหลักนิติธรรม

นักกฎหมายรัฐธรรมนูญของอังกฤษที่มีบทบาทมากที่สุดคนหนึ่งในการช่วยพัฒนาหลัก นิติธรรม ก็คือ A.V. Dicey (ค.ศ.๑๘๓๕ ถึง ๑๙๒๒) ตำราของเขาที่ชื่อว่า Introduction to the Study of the Law of the Constitution (พิมพ์ครั้งแรก ค.ศ.๑๘๘๕) ได้กลายเป็นตำรามาตรฐานและเป็นตำราที่นักกฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษส่วนใหญ่ ต้องอ้างอิงเมื่อจะต้องอธิบายความหมายของหลักนิติธรรม Dicey เห็นว่า หลักนิติธรรมจะต้องสัมพันธ์ใกล้ชิดกับความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภา(18) และหลักนิติธรรมนั้นย่อมมีเนื้อหาสาระที่สำคัญ คือ บุคคลทุกคนย่อมเสมอภาคกันต่อหน้ากฎหมาย บุคคลไม่ว่าจะในชนชั้นใดย่อมต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายปกติธรรมดาของแผ่นดิน (the ordinary law of the land) ซึ่งบรรดาศาลธรรมดาทั้งหลาย (ordinary courts) จะเป็นผู้รักษาไว้ซึ่งกฎหมายดังกล่าว(19) หลักนิติธรรมในความหมายนี้ย่อมปฏิเสธความคิดทั้งหลายทั้งปวงที่จะยกเว้นมิ ให้บรรดาเจ้าหน้าที่ทั้งหลายต้องเคารพต่อกฎหมาย บุคคลทั้งหลายย่อมไม่ต้องถูกลงโทษ หากไม่ได้กระทำการอันผิดกฎหมาย และไม่มีผู้ใดทั้งสิ้นแม้แต่กษัตริย์ที่จะอยู่เหนือกฎหมายได้

กล่าว โดยรวมแล้ว Dicey เห็นว่า บรรดาการกระทำทั้งหลายทั้งปวงของรัฐบาลและฝ่ายปกครองจะต้องอยู่ภายใต้บังคับ ของกฎหมาย จะต้องไม่กระทำการก้าวล่วงสิทธิและเสรีภาพของราษฎรตามอำเภอใจ หากปรากฏว่ารัฐบาลหรือฝ่ายปกครองกระทำการอันขัดต่อกฎหมาย การกระทำดังกล่าวย่อมต้องถูกฟ้องคดียังศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดาได้ เพราะรัฐบาลหรือเจ้าหน้าที่ย่อมจะมีสิทธิพิเศษใดๆเหนือกว่าราษฎรไม่ได้ เราจะเห็นได้ว่าหลักนิติธรรมตามแนวความคิดของ Dicey นี้มุ่งเน้นไปที่ความผูกพันต่อกฎหมายของฝ่ายบริหาร ไม่ได้เรียกร้องฝ่ายนิติบัญญัติให้ต้องผูกพันต่อกฎเกณฑ์อื่นใดในการตรา กฎหมาย

การที่ Dicey อธิบายเนื้อหาของหลักนิติธรรมในแง่ที่คนทุกคนต้องตกอยู่ภายใต้กฎหมายและภาย ใต้ศาลเดียวกันตามหลักความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย ส่งผลให้ Dicey ปฏิเสธการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาเป็นอีกระบบศาลหนึ่งเคียงคู่ขนานกันไปกับ ศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดา โดย Dicey เห็นว่าหากจัดให้มีศาลปกครองหรือองค์กรอื่นซึ่งไม่ใช่ศาลยุติธรรมหรือศาล ธรรมดาทำหน้าที่ตัดสินคดีปกครอง (ดังที่ปรากฏอยู่ในประเทศฝรั่งเศสในเวลานั้น) แล้ว บรรดาข้าราชการต่างๆที่ถูกฟ้องในศาลปกครองว่ากระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ย่อมอยู่ในฐานะที่ได้เปรียบกว่าราษฎรทั่วไป ซึ่ง Dicey เห็นว่าไม่ถูกต้อง แนวความคิดนี้ได้รับการยึดถือและเดินตามในบรรดาประเทศที่ได้รับอิทธิพลจาก ระบบกฎหมายอังกฤษจนถึงปัจจุบันนี้

นอกจากนี้แล้ว บรรดาสิทธิทั้งหลายทั้งปวงของราษฎรนั้นย่อมเกิดจากกฎหมายที่รัฐสภาได้ตรา ขึ้นและเกิดจากกฎหมายประเพณีที่พัฒนามาโดยศาล อาจกล่าวได้ว่า สิทธิขั้นพื้นฐานของราษฎรอังกฤษไม่ได้รับการคุ้มครองและปกป้องโดยรัฐธรรมนูญ แต่ได้รับการปกป้องและคุ้มครองโดยรัฐสภาและศาล โดยเหตุที่ในระบบกฎหมายอังกฤษ รัฐสภาเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ผลที่เกิดขึ้นตามมาก็คือ ศาลของอังกฤษไม่อำนาจที่จะตรวจสอบว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นชอบด้วย รัฐธรรมนูญหรือชอบด้วยกฎหมายใดๆ หรือไม่

กล่าวในทางทฤษฎีแล้ว รัฐสภาอังกฤษสามารถตรากฎหมายให้มีเนื้อหาสาระอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น สิทธิมนุษยชนหรือสิทธิพลเมืองไม่ได้มีฐานะเป็นกฎหมายที่สูงกว่ากฎหมายอื่นใด ที่จะผูกพันรัฐสภาอังกฤษได้ ระบบการประกันสิทธิเสรีภาพของบุคคลในอังกฤษจึงแตกต่างจากหลายประเทศ โดยเฉพาะประเทศในภาคพื้นยุโรปที่ถือว่าสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลนั้นมีค่า บังคับในระดับรัฐธรรมนูญ และย่อมผูกพันรัฐสภาในการตรากฎหมายด้วย อย่างไรก็ตาม ไม่พึงเข้าใจว่าระบบกฎหมายอังกฤษไม่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคล ในทางปฏิบัติสิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครองโดยกฎหมายของ รัฐสภาและโดย Common Law ที่พัฒนามาโดยศาลในมาตรฐานที่ไม่ต่ำกว่าประเทศอื่นๆในภาคพื้นยุโรปเลย

แน่นอน ว่าในทางทฤษฎี เมื่อยอมรับว่ารัฐสภามีอำนาจสูงสุด กรณีจึงอาจเป็นไปได้ที่รัฐสภานั้นเองจะกระทำการอันก้าวล่วงสิทธิเสรีภาพของ บุคคลโดยตรากฎหมายจำกัดตัดทอนสิทธิของบุคคลเสียโดยไม่เป็นธรรม และเมื่อหลักความมีอำนาจสูงสุดของรัฐสภาอยู่เหนือกว่าหลักนิติธรรมเสียแล้ว ก็ไม่มีอะไรเป็นเครื่องประกันสิทธิและเสรีภาพของราษฎรจากการคุกคามโดยรัฐสภา ได้ แต่ทางปฏิบัติที่เกิดขึ้นในอังกฤษ ไม่ได้เป็นเช่นนั้น เพราะตามจารีตประเพณีแล้วรัฐสภาจะไม่ตรากฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับหลัก นิติธรรม ยิ่งไปกว่านั้นโดยเหตุที่การตรากฎหมายของรัฐสภาย่อมขึ้นอยู่กับการสนับสนุน ของรัฐบาล และพรรคการเมืองที่เป็นรัฐบาลย่อมเป็นพรรคการเมืองที่ครองเสียงข้างมากในสภา ผู้แทนราษฎร หากพรรคการเมืองที่เป็นรัฐบาลซึ่งครองเสียงข้างมากสนับสนุนให้ตรากฎหมายที่ กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างรุนแรงแล้ว ผลที่จะเกิดขึ้นจากการเลือกตั้งครั้งถัดมาย่อมเป็นที่คาดหมายได้ ในที่สุดแล้ว การตรากฎหมายของรัฐสภาจึงขึ้นอยู่กับเจตจำนงของประชาชน กล่าวให้ถึงที่สุดแล้วประชาชนอังกฤษนั้นเองที่จะเป็นผู้กำหนดทิศทางหลักๆของ การตรากฎหมาย และเมื่อกล่าวว่ารัฐสภาเป็นผู้ทรงอำนาจสูงสุด ในระบอบประชาธิปไตยที่พัฒนามาในอังกฤษ ย่อมต้องเข้าใจว่ารัฐสภาย่อมทรงอำนาจสูงสุดในหมู่องค์กรต่างๆของรัฐ แต่ในที่สุดแล้ว ในทางการเมืองก็อยู่ใต้ประชาชน

ดังนั้นในประเทศ อังกฤษ การจำกัดอำนาจของรัฐสภาจึงไม่ได้เกิดจากกฎหมายเหมือนกับในภาคพื้นยุโรป แต่เกิดจากธรรมชาติทางการเมืองและจารีตประเพณีที่รับสืบต่อกันมา ในประเทศที่สิทธิเสรีภาพฝังลึกอยู่ในจิตวิญญาณประชาชาติเช่นประเทศอังกฤษนี้ ย่อมไม่มีความจำเป็นแต่อย่างใดเลยที่จะต้องบัญญัติกฎเกณฑ์ว่าด้วยความเป็น นิติรัฐ หรือบัญญัติรัฐธรรมนูญกำหนดสิทธิเสรีภาพเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นมาตราๆไป

แม้ว่าในปัจจุบัน การให้คำอธิบายเกี่ยวกับเนื้อหาของหลักนิติธรรม อาจจะแตกต่างกันอยู่บ้างในรายละเอียด แต่องค์ประกอบสำคัญของหลักนิติธรรมนั้น ตำราต่างๆก็ไม่ได้อธิบายความแตกต่างกันมากนัก

องค์ประกอบที่สำคัญ ของหลักนิติธรรม คือ ความคาดหมายได้ของการกระทำของรัฐ ความชัดเจนของกฎหมาย ความมั่นคงของกฎหมาย ความเป็นกฎเกณฑ์ทั่วไปของกฎหมาย ความเป็นอิสระของศาล การเคารพในหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ ตลอดจนความสะดวกในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม ในยุคหลังมีผู้อธิบายลักษณะของกฎหมายที่จะช่วยสร้างให้เกิดการปกครองตามหลัก นิติธรรม ดังเช่นคำอธิบายของ Lon L. Fuller นักนิติศาสตร์ที่มีชื่อเสียงชาวอเมริกันที่เห็นว่ากฎหมายที่จะทำให้หลัก นิติธรรมปรากฏเป็นจริงได้นั้นต้องมีลักษณะสำคัญ(20) คือ

๑) กฎหมายจะต้องบังคับเป็นการทั่วไปกับบุคคลทุกคน ไม่เว้นแม้แต่องค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐ

๒) กฎหมายจะต้องได้รับการประกาศใช้อย่างเปิดเผย

๓) กฎหมายจะต้องได้รับการตราขึ้นให้มีผลบังคับไปในอนาคต ไม่ใช่ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับย้อนหลังไปในอดีต

๔) กฎหมายจะต้องได้รับการตราขึ้นโดยมีข้อความที่ชัดเจน เพื่อหลีกเลี่ยงมิให้เกิดการบังคับใช้ที่ไม่เป็นธรรม

๕) กฎหมายจะต้องไม่มีข้อความที่ขัดแย้งกันเอง

๖) กฎหมายจะต้องไม่เรียกร้องให้บุคคลปฏิบัติในสิ่งที่ไม่อาจเป็นไปได้

๗) กฎหมายต้องมีความมั่นคงตามสมควร แต่ก็จะต้องเปิดโอกาสให้แก้ไขให้สอดคล้องกับสภาพของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปได้

๘) กฎหมายที่ได้รับการประกาศใช้แล้วจะต้องได้รับการบังคับให้สอดคล้องต้องกัน กล่าวคือต้องบังคับการให้เป็นไปตามเนื้อหาของกฎหมายที่ได้ประกาศใช้แล้วนั้น

๔. ผลของหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมและความแตกต่างระหว่างหลักการทั้งสอง

เมื่อ พิจารณาความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ประกอบกับการปรับใช้หลักนิติรัฐและ นิติธรรมในระบบกฎหมายเยอรมันและระบบกฎหมายอังกฤษแล้ว พบว่าหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมมีความแตกต่างกันอยู่ ทั้งในแง่ของบ่อเกิดของกฎหมาย วิธีการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน การกำหนดให้มีหรือไม่มีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี ตลอดจนการแบ่งแยกอำนาจ ดังจะชี้ให้เห็นได้ในเบื้องต้น ดังนี้

๔. ๑ ความแตกต่างในแง่บ่อเกิดของกฎหมาย

ใน ระบบกฎหมายอังกฤษ ผู้พิพากษาซึ่งแต่เดิมเป็นผู้แทนของกษัตริย์นั้นได้เริ่มพัฒนา Common Law มาตั้งแต่ราวศตวรรษที่ ๑๒ ทั้งนี้เพื่อให้อำนาจของกษัตริย์ที่ส่วนกลางมั่นคงเข้มแข็ง กฎหมายที่ศาลใช้ในการตัดสินคดีนั้นมีลักษณะทั่วไป กล่าวคือ เป็นกฎเกณฑ์ที่มีเนื้อหาสอดคล้องกับจารีตประเพณีที่ปฏิบัติกันโดยทั่วไปใน ราชอาณาจักร จึงเรียกว่า Common Law(21) กฎหมายดังกล่าวได้รับการ “สร้าง” ขึ้นโดยผู้พิพากษา เมื่อศาลได้ตัดสินคดีใดคดีหนึ่งไปแล้ว หลักกฎหมายที่ศาลได้สร้างขึ้นเพื่อใช้ตัดสินคดีก็ตกทอดต่อมาเป็นลำดับ และกลายเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่จริงในบ้านเมืองด้วย

“กฎหมาย” ในระบบกฎหมายอังกฤษ จึงไม่ได้หมายถึงเฉพาะแต่กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยรัฐสภาที่เรียกว่า “Statute Law” เท่านั้น แต่ยังหมายถึงหลักการและแนวทางการตัดสินของผู้พิพากษา (Case Law) ที่เกิดจากจารีตธรรมเนียมปฏิบัติในอดีตอันเป็นกฎเกณฑ์ที่ศาลยอมรับสืบต่อกัน มา (Common Law) ด้วย เอกสารทางประวัติศาสตร์อย่าง Magna Carta (ค.ศ.๑๒๑๕) Petition of Right (ค.ศ.๑๖๒๘) Habeas Corpus (ค.ศ.๑๖๗๙) หรือ Bill of Right (ค.ศ.๑๖๘๙) ยังมีฐานะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ศาลสามารถนำมาใช้ตัดสินได้ในอังกฤษจน กระทั่งถึงทุกวันนี้ อนึ่ง โดยเหตุที่ Common Law มีผลใช้บังคับได้ในคดีที่ศาลได้ตัดสินวางหลักไปแต่ละคดี คำว่า Case Law กับ Common Law จึงเป็นคำที่ใช้ในความหมายเดียวกัน นั่นคือหมายถึง กฎหมายที่เกิดจากผู้พิพากษา

การที่ระบบกฎหมายอังกฤษยอมรับให้ผู้ พิพากษาสามารถ “สร้าง” กฎหมายขึ้นมาได้เองนี้ ส่งผลให้ระบบกฎหมายของอังกฤษมีลักษณะที่ยืดหยุ่น และสามารถพัฒนาให้สอดคล้องกับสภาพของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปตลอดเวลา อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่าในระบบกฎหมายอังกฤษ ศาลจะเปลี่ยนแปลงแนวการตัดสินอย่างไรก็ได้ตามอำเภอใจ เพราะหลัก “satre decisis” คือ หลักที่ว่าศาลในคดีหลังต้องผูกพันตามหลักกฎหมายที่ศาลในคดีก่อนได้ตัดสินไว้ แล้ว ยังเป็นหลักที่สำคัญ การเปลี่ยนแปลงแนวคำพิพากษาจึงไม่ใช่จะกระทำได้โดยง่าย

ในขณะที่ระบบ กฎหมายอังกฤษเริ่มพัฒนามาโดยให้ผู้พิพากษามีอำนาจ “สร้าง” กฎหมายขึ้นมาได้นั้น ระบบกฎหมายในภาคพื้นยุโรปกลับมีธรรมเนียมปฏิบัติที่แตกต่างออกไป เพราะในภาคพื้นยุโรปกฎหมายเกิดขึ้นจากการตราโดยกระบวนการนิติบัญญัติ ผู้พิพากษาในฐานะที่เป็นผู้ที่รับใช้รัฐมีหน้าที่ในการปรับใช้กฎหมาย การตัดสินคดีของผู้พิพากษาในแต่ละคดีไม่มีผลเป็นการสร้างกฎหมายขึ้นมาใหม่ แนวทางการตัดสินคดีของศาลในภาคพื้นยุโรปจึงไม่ถือว่าเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย

เมื่อ เปรียบเทียบกับระบบกฎหมาย Common Law ของอังกฤษ ระบบกฎหมาย Civil Law ของภาคพื้นยุโรปมีลักษณะเป็นระบบกฎหมายที่ “ปิด” กว่า ข้อดีของระบบนี้ก็คือ ความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะจะมีสูงกว่า แต่ก็อาจจะมีข้ออ่อนตรงการปรับตัวให้เข้ากับสภาพของสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป อย่างไรก็ตาม การประมวลถ้อยคำขึ้นตัวบทกฎหมายในระบบกฎหมาย Civil Law นั้น ถ้อยคำจำนวนหนึ่งเป็นถ้อยคำเชิงหลักการ หรือถ้อยคำที่มีความหมายไม่เฉพาะเจาะจง ศาลในระบบกฎหมาย Civil Law จึงมีความสามารถในการตีความตัวบทกฎหมายให้สอดรับกับความยุติธรรมและสภาพของ สังคมได้เช่นกันภายใต้กรอบของนิติวิธี

๔. ๒ ความแตกต่างในแง่ของการคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน

โดย เหตุที่ระบบกฎหมาย Common Law ในอังกฤษไม่มีรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร การประกันสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในอังกฤษ จึงไม่ได้เป็นการประกันในระดับรัฐธรรมนูญ สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในอังกฤษไม่ได้มีฐานะเป็นกฎหมายที่มีผลใช้บังคับ โดยตรงและอยู่ในลำดับชั้นที่สูงกว่ากฎหมายธรรมดาที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติบุคคลย่อมได้รับการประกันสิทธิขั้นพื้นฐานโดย องค์กรตุลาการ

ในภาคพื้นยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายเยอรมัน การคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลเป็นการคุ้มครองในระดับรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ สิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลที่ได้รับการบัญญัติไว้ใน “กฎหมายพื้นฐาน” ซึ่งถือว่าเป็นรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนีนั้น ผูกพันทั้งองค์กรนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการในฐานะที่เป็นกฎหมายที่มีผลใช้บังคับได้โดยตรง(22) ซึ่งหมายความว่าในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับ องค์กรนิติบัญญัติมีหน้าที่ในทางรัฐธรรมนูญที่จะต้องไม่ตรากฎหมายให้ขัดหรือ แย้งต่อบทบัญญัติว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐาน มิฉะนั้นย่อมต้องถือว่ากฎหมายดังกล่าวขัดต่อรัฐธรรมนูญ

๔. ๓ ความแตกต่างในแง่ของการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมาย

ตาม หลักนิติรัฐ องค์กรนิติบัญญัติย่อมต้องผูกพันต่อรัฐธรรมนูญในการตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับ เพื่อให้หลักความผูกพันต่อรัฐธรรมนูญขององค์กรนิติบัญญัติมีผลในทางปฏิบัติ ประเทศหลายประเทศที่ยอมรับหลักนิติรัฐจึงกำหนดให้มีองค์กรที่ควบคุมตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่องค์กรนิติบัญญัติตราขึ้น องค์กรที่ทำหน้าที่ในลักษณะเช่นนี้ โดยปกติแล้วย่อมได้แก่ศาลรัฐธรรมนูญ อาจกล่าวได้ว่าตามหลักนิติรัฐ การตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัติย่อมตกอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบของ องค์กรตุลาการ อย่างไรก็ตามการควบคุมตรวจสอบการตรากฎหมายขององค์กรนิติบัญญัตินั้น องค์กรตุลาการซึ่งทำหน้าที่ดังกล่าวนี้ คือ ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องผูกพันตนต่อรัฐธรรมนูญด้วย ศาลรัฐธรรมนูญจึงควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดย องค์กรนิติบัญญัติโดยเกณฑ์ในทางกฎหมาย ไม่อาจนำเจตจำนงของตนเข้าแทนที่เจตจำนงขององค์กรนิติบัญญัติได้

ใน อังกฤษซึ่งเดินตามหลักนิติธรรมนั้น ถือว่ารัฐสภาเป็นรัฐาธิปัตย์ ในทางทฤษฎีรัฐสภาสามารถตรากฎหมายอย่างไรก็ได้ทั้งสิ้น ไม่อาจมีกรณีที่รัฐสภาตรากฎหมายขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้ แม้หากว่าจะมีผู้ใดอ้างว่ารัฐสภาตรากฎหมายขัดกับรัฐธรรมนูญจารีตประเพณี การอ้างเช่นนั้นก็หามีผลทำให้กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภานั้นสิ้นผลลงไม่ ศาลในอังกฤษไม่มีอำนาจที่จะตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีของ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภา และด้วยเหตุนี้อังกฤษจึงไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ การควบคุมการตรากฎหมายของรัฐสภาอังกฤษจึงเป็นการควบคุมกันทางการเมือง ไม่ใช่ทางกฎหมาย

เมื่อพิจารณาจากองค์กรที่ตรากฎหมายตลอดจนกระบวนการ ควบคุมตรวจสอบกฎหมายมิให้ ขัดกับรัฐธรรมนูญแล้ว เราอาจจะกล่าวได้ว่า หลักนิติรัฐที่พัฒนามาในเยอรมนีสัมพันธ์กับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของ รัฐธรรมนูญ และการคุ้มครองความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ ในขณะที่หลักนิติธรรมที่พัฒนามาในอังกฤษสัมพันธ์กับหลักความมีอำนาจสูงสุด ของรัฐสภา

๔. ๔ ความแตกต่างในแง่ของการมีศาลปกครองและระบบวิธีพิจารณาคดี

ระบบ กฎหมายอังกฤษไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนออกจากกัน ด้วยเหตุนี้อังกฤษจึงไม่มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาเป็นอีกระบบศาลหนึ่งโดย เฉพาะคู่ขนานไปกับศาลยุติธรรมดังที่ปรากฏในภาคพื้นยุโรป ในการฟ้องร้องขอให้ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครองนั้น ราษฎรอังกฤษอาจฟ้องได้ในศาลยุติธรรมหรือศาลธรรมดา โดยหลักนิติธรรมถือว่าทั้งราษฎรและองค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐต่างต้องตกอยู่ ภายใต้กฎหมายเดียวกันและภายใต้ศาลเดียวกัน

ระบบกฎหมายเยอรมันซึ่งแยก กฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนออกจากกันนั้น ไม่ได้ยึดถือหลักการทำนองเดียวกับหลักนิติธรรมในอังกฤษที่เรียกร้องให้การ พิจารณาพิพากษาคดีต้องภายใต้ “ศาลปกติธรรมดา” (ordinary court) เท่านั้น ปัจจุบันนี้ประเทศเยอรมนีมีระบบศาลแยกออกต่างหากจากกันถึงห้าระบบศาล (ยังไม่นับศาลรัฐธรรมนูญ) คือ ระบบศาลธรรมดา (ศาลยุติธรรม) ระบบศาลปกครอง ระบบศาลแรงแรงงาน ระบบศาลภาษีอากร และระบบศาลสังคม โดยคดีปกครองจะได้รับการพิจารณาจากศาลใน ๓ ระบบศาล คือ คดีปกครองทั่วไป จะได้รับการพิจารณาโดยศาลปกครอง ส่วนคดีปกครองที่มีลักษณะเฉพาะ คือ คดีภาษีอากร จะได้รับการพิจารณาโดยศาลภาษีอากร และคดีสังคม (ข้อพิพาทอันเกิดจากกฎหมายประกันสังคม ฯลฯ) จะได้รับการพิจารณาโดยศาลสังคม

อาจ กล่าวได้ว่าในขณะที่หลักนิติธรรมที่พัฒนามาในระบบกฎหมายอังกฤษปฏิเสธการ จัดตั้งศาล “เฉพาะ” เพื่อพิจารณาพิพากษาคดี เพราะเกรงว่าจะก่อให้เกิดความไม่เสมอภาคหรือไม่เท่าเทียมกันนั้น หลักนิติรัฐที่พัฒนามาในระบบกฎหมายเยอรมันไม่มีข้อกังวลต่อปัญหาดังกล่าว อย่างไรก็ตามแนวคิดที่แตกต่างกันในเรื่องนี้ระหว่างระบบกฎหมายอังกฤษกับระบบ กฎหมายเยอรมันส่งผลต่อการออกแบบระบบวิธีพิจารณาคดีตลอดจนการนำพยานหลักฐาน เข้าสืบในชั้นศาลด้วย กล่าวคือ ในระบบกฎหมายอังกฤษ ศาลอังกฤษจะทำหน้าที่เป็นคนกลางอย่างเคร่งครัด ศาลจะรับฟังพยานหลักฐานของคู่ความในคดีไม่ว่าคดีนั้นจะเป็นคดีแพ่งหรือคดี ปกครอง จะควบคุมกระบวนพิจารณาให้คู่ความทั้งสองฝ่ายต่อสู้กันอย่างเป็นธรรม แล้วตัดสินคดี บทบาทของผู้พิพากษาในอังกฤษจึงเป็นเสมือนผู้ที่แก้ไขปัญหาความขัดแย้งโดย ทำให้ผลของคดีมีลักษณะเป็นการชดเชยให้ความเป็นธรรม(23)

ในระบบ กฎหมายเยอรมัน ในคดีทางกฎหมายมหาชน ศาลเยอรมันมีอำนาจในการค้นหาความจริงในคดีโดยไม่จำเป็นต้องผูกพันอยู่กับ พยานหลักฐานที่คู่ความได้ยื่นมาเท่านั้น ผู้พิพากษาเยอรมันจึงเปรียบเสมือนเป็นแขนของกฎหมายที่ยื่นออกไป มีลักษณะเป็นผู้แทนของรัฐที่ถือดาบและตราชูไว้ในมือ วินิจฉัยคดีไปตามกฎหมายและความยุติธรรม และบังคับใช้กฎหมายให้บรรลุผล(24) เมื่อเปรียบเทียบบทบาทของผู้พิพากษาอังกฤษกับเยอรมันแล้ว จะพบว่าผู้พิพากษาเยอรมันจะมีบทบาทมากกว่าในการขับเคลื่อนกระบวนพิจารณาคดี ในขณะที่ผู้พิพากษาอังกฤษจะทำหน้าที่คล้ายเป็นคนกลางผู้ควบคุมกฎการต่อสู้ คดีเท่านั้น

แม้กระนั้นอำนาจของผู้พิพากษาศาลอังกฤษในแง่ของการสั่ง ลงโทษบุคคลก็มี มากกว่าผู้พิพากษาของศาลเยอรมัน ในคดีปกครองศาลอังกฤษอาจสั่งลงโทษบุคคลฐานละเมิดอำนาจศาลได้ แม้บุคคลนั้นจะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ หากปรากฏว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่ปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาล ในขณะที่ศาลปกครองเยอรมัน แม้ศาลจะมีอำนาจสั่งให้เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการได้ แต่หากเจ้าหน้าที่ไม่ปฏิบัติ ศาลปกครองก็ไม่มีอำนาจสั่งลงโทษเจ้าหน้าที่โดยถือว่าเจ้าหน้าที่ละเมิดอำนาจ ศาลได้(25)

๔. ๕ ความแตกต่างในแนวความคิดเรื่องการแบ่งแยกอำนาจ

หลัก นิติรัฐถือว่าหลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นหลักการที่เป็นองค์ประกอบสำคัญอัน จะขาดเสียมิได้ ในขณะที่เมื่อพิเคราะห์คำอธิบายว่าด้วยหลักนิติธรรมแล้วจะเห็นได้ว่าไม่ ปรากฏเรื่องการแบ่งแยกอำนาจในหลักนิติธรรม ในทางตำราก็ปรากฏข้อถกเถียงกันอยู่ว่าตกลงแล้วในอังกฤษมีการแบ่งแยกอำนาจ จริงหรือไม่ นักกฎหมายบางท่านมีความเห็นว่าในอังกฤษรัฐสภากับรัฐบาลมีความเชื่อมโยงกัน อย่างมาก นอกจากนี้ยังปรากฏว่าในอังกฤษมีการมอบอำนาจให้องค์กรฝ่ายปกครองออกกฎหมาย บังคับการตามกฎหมาย และอาจวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทในลักษณะที่เป็นการกระทำในทางตุลาการด้วย ดังนั้นจึงอาจจะพอกล่าวได้ว่าอังกฤษไม่มีการแบ่งแยกอำนาจ(26) อย่างน้อยก็ไม่ได้มีการแบ่งแยกอำนาจในความหมายเดียวกันกับที่ปรากฏในภาคพื้น ยุโรป อย่างไรก็ตามในส่วนที่เกี่ยวกับองค์กรตุลาการ ทั้งหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรมต่างมีองค์ประกอบประการหนึ่งตรงกัน คือ การยอมรับความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการ

๕. บทส่งท้าย

ถึง แม้ว่าหลักนิติรัฐกับหลักนิติธรรมจะมีความแตกต่างกันอยู่ แต่หลักการทั้งสองต่างก็เป็นหลักการที่มุ่งจะสร้างความยุติธรรมและสันติสุข ให้เกิดขึ้นในระบบกฎหมายเหมือนกัน และคงจะตอบได้ยากว่าหลักการใดดีกว่าหลักการใด หากนำเอาแนวความคิดทั้งสองมาพิเคราะห์เพื่ออธิบายระบบกฎหมายไทยโดยมุ่งไปที่ การจัดโครงสร้างขององค์กรของรัฐในรัฐธรรมนูญไทยตลอดจนการกำหนดความสัมพันธ์ ระหว่างรัฐกับราษฎรแล้ว จะเห็นได้ว่าในแง่ของรูปแบบ ระบบกฎหมายไทยพยายามจะเดินตามแนวทางของหลักนิติรัฐที่พัฒนามาในภาคพื้นยุโรป ดังจะเห็นได้จากการยอมรับหลักการแบ่งแยกอำนาจในมาตรา ๓ การยอมรับหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญในมาตรา ๖ ตลอดจนการประกันสิทธิเสรีภาพของราษฎรไว้ในหมวด ๓

แม้กระนั้นเมื่อ พิเคราะห์รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน ประกอบกับทางปฏิบัติที่เกิดจากการปรับใช้รัฐธรรมนูญแล้ว จะเห็นได้ว่าประเทศไทยยังห่างไกลจากความเป็นนิติรัฐมากนัก แม้มาตรา ๓ ของรัฐธรรมนูญจะประกาศยอมรับหลักการแบ่งแยกอำนาจ แต่หลักการดังกล่าวก็ได้ถูกทำลายลงในมาตรา ๒๓๙ ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้คณะกรรมการการเลือกตั้งมีอำนาจวินิจฉัยเพิกถอนสิทธิ เลือกตั้งของบุคคลก่อนประกาศผลการเลือกตั้งและให้คำวินิจฉัยนั้นเป็นที่สุด ซึ่งเท่ากับให้อำนาจองค์กรที่ทำหน้าที่บริหารจัดการการเลือกตั้งเป็นศาลได้ ในตัวเอง แม้รัฐธรรมนูญจะยอมรับสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคลในหมวด ๓ แต่ก็ทำลายหลักการประกันสิทธิทางการเมืองของบุคคลในมาตรา ๒๓๗ ที่กำหนดการให้การกระทำความผิดของบุคคลคนเดียวนำไปสู่การยุบพรรคการเมือง ทั้งพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลที่เป็นกรรมการบริหารพรรคด้วย แม้บุคคลนั้นจะไม่ได้กระทำความผิดก็ตาม

แม้มาตรา ๖ ของรัฐธรรมนูญจะประกาศหลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ แต่หลักการดังกล่าวก็ถูกทำลายลงในมาตรา ๓๐๙ เพราะตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าวการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับการกระทำที่ได้ รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว แม้จะกระทำต่อไปในอนาคต ก็ได้รับการรับรองไว้ล่วงหน้าแล้วว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ มิพักต้องคำนึงว่าการกระทำนั้นจะชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ เมื่อพิจารณาในทางนิติศาสตร์แล้ว รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับนี้ เป็นรัฐธรรมนูญที่เขียนขัดแย้งกันเองมากที่สุดฉบับหนึ่ง หากไม่พิเคราะห์รัฐธรรมนูญฉบับนี้ทั้งฉบับบนพื้นฐานความเข้าใจแนวความคิดว่า ด้วยนิติรัฐหรือนิติธรรมที่ยอมรับนับถือกันในสากลแล้ว ก็ย่อมจะไม่เห็นการซ่อนเร้นอำพรางแนวความคิดทางกฎหมายที่เป็นปรปักษ์กับหลัก นิติรัฐหรือหลักนิติธรรม ไ

ม่ว่าอย่างไรก็ตามหากแนวความคิดที่ปรปักษ์ กับหลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม ยังคงถูกอำพรางอยู่ในรัฐธรรมนูญในนามของการปกครองแบบไทยๆดังที่มีความพยายาม สร้างความชอบธรรมให้กับรัฐธรรมนูญฉบับที่อำพรางว่าเป็นนิติรัฐนี้แล้ว ความยุติธรรมและสันติสุขในระบบกฎหมายย่อมยากที่จะเกิดขึ้นได้

เชิงอรรถ

1. ในชั้นการประชุมของคณะกรรมาธิการยกร่างแม้จะมีการอภิปรายถึงคำว่านิติรัฐและ นิติธรรม แต่ไม่ปรากฏการอภิปรายในทางเนื้อหาถึงความแตกต่างของหลักการทั้งสอง ไม่มีกรรมาธิการผู้ใดอภิปรายถึงความเชื่อมโยงของหลักนิติธรรมกับความมีอำนาจ สูงสุดของรัฐสภา และความเชื่อมโยงของหลักนิติรัฐกับการยอมรับค่าบังคับของสิทธิขั้นพื้นฐาน ว่าเป็นค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญเลย ในชั้นสภาร่างรัฐธรรมนูญก็เช่นเดียวกัน คงมีแต่การอภิปรายว่าหลักการใดกว้างแคบอย่างไร ซึ่งไม่ทำให้เห็นถึงสารัตถะของความเหมือนและความแตกต่างของหลักการทั้งสอง จนทำให้ในที่สุดแล้ว แม้จะมีการลงคะแนนเสียงเพื่อหาข้อยุติในการใช้ถ้อยคำ แต่ก็ไม่มีผู้ใดสรุปได้ว่าความเหมือนและความแตกต่างในทางเนื้อหาของหลักการ ทั้งสองคืออะไรกันแน่ อนึ่ง หากตรวจดูบันทึกเจตนารมณ์ของคณะกรรมาธิการวิสามัญบันทึกเจตนารมณ์ จดหมายเหตุและตรวจรายงานการประชุม สภาร่างรัฐธรรมนูญ ก็ไม่ได้ความกระจ่างเช่นกัน

2. D. Zolo, The Rule of Law : A Critical Reappraisal, in : P. Costa / D. Zolo (eds.), The Rule of Law History, Theory and Criticism, Dordrecht : Springer, 2007, p. 3.

3. J. Stone, The Province and Function of Law, Cambridge : Harvard University Press, 1950, p. 713.; P. Van Dijk, Judicial Review of Governmental Action and the Requirement of a Interest to Sue, Alphen aan den Rijn: Sijthoff & Noordhoff, 1980, p. 1.

4. N. MacCormick, “Constitutionalism and Democracy” in R. Bellamy (ed.), Theories and Concepts of Politics, Manchester (NY) : Manchester University Press, 1993, pp. 125, 128-30; อย่างไรก็ตาม MacCorMick เห็นว่า นิติรัฐ (Rechtsstaat) ไม่มีความแตกต่างในสาระสำคัญจาก นิติธรรม (rule of law) ดู N. MacCormick, Der Rechtstaat und die “rule of law”, Juristenzeitung, 39 (1984), p. 56.

5. K. Doehring, Allgemeine Staatslehre, Heidelberg : Mueller, 2004., p. 172.

6. Th. Fleiner / L. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, Berlin Heidelberg : Springer, 2004, p. 227.

7. Böckenförde E.-W., Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1991, p. 146.

8. A. Katz, Staatsrecht, Heidelberg : Mueller, 1999, p. 83.

9. งานเขียนในภาคภาษาไทยที่อธิบายสรุปหลักนิติธรรมในแง่ความเป็นมาไว้เป็นอย่าง ดี ดู จรัญ โฆษณานันท์, นิติปรัชญา, กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยรามคำแหง, ๒๕๓๗ (หรือที่พิมพ์ปีอื่นๆ) บทที่ ๑๔ บริบททางสังคมและประวัติศาสตร์ของอุดมการณ์ “หลักนิติธรรม”.

10. Th. Fleiner / L. Basta Fleine, Allgemeine Staatslehre, Berlin-Heidelberg : Springer, 2004, p. 226.

11. Magna Carta เป็นชื่อที่เรียกกันย่อๆของเอกสารฉบับหนึ่งที่ชื่อว่า Magna Carta Libertatum ซึ่งอาจจะแปลได้ว่า “มหาบัตรแห่งเสรีภาพ”

12. ดู อาทิ article 39 Magna Carta “ No free man shall be arrested or imprisoned or dissseised or outlawed or exiled or in any way victimised, neither will we attack him or send anyone to attack him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.”

13. G. Decker / M. Wirth, Das politische System Grossbritaniens, Berlin : Wissenschaftlicher Autoren, 1982, p. 7.

14. Th. Fleiner / L. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, p. 229.

15. Th. Fleiner / L. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, p. 231.

16. ความเห็นของ Coke ในเรื่องนี้ปรากฏใน Case of Proclamations (1610),12 Co. Rep. 74.

17. ความเห็นของ Coke ในเรื่องนี้ปรากฏใน Dr. Bonham’s Case (1610), 8 Co. Rep. 114.

18. A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), London : Macmillan, 1959, p. 195.

19. A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, pp. 187-203.

20. L. L. Fuller, The Morality of law, Revised Edition, New Haven : Yale University Press, 1969. pp. 46-91.

21. คำว่า Common Law มีหลายความหมาย โดยทั่วไปหมายถึงกฎหมายของอังกฤษทั้งหลายทั้งปวงที่รวมกันขึ้นเป็นระบบ กฎหมายที่มีลักษณะเฉพาะ แตกต่างจากระบบกฎหมายในภาคพื้นยุโรปที่เรียกว่า Civil Law ส่วนอีกความหมายหนึ่งซึ่งเป็นความหมายที่กำลังกล่าวถึงอยู่นี้ Common Law หมายถึงกฎหมายที่ศาลในสมัยกลางพัฒนาขึ้นมาจากบรรดากฎหมายประเพณีต่างๆที่ใช้ บังคับรวมกันในราชอาณาจักรอังกฤษ กลายเป็นกฎหมายทั่วไปในราชอาณาจักร ไม่ใช่กฎหมายที่ใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นใดหรือเฉพาะชนเผ่าใดชนเผ่าหนึ่งใน อังกฤษ

22. กฎหมายพื้นฐานแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี มาตรา ๑ (๓) – Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland Art. 1(3)

23. Th. Fleiner, p. 251.

24. Th.Fleiner / L. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, p. 251.

25. Th. Fleiner / L. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre, p. 265.

26. K. Loewenstein, Staatsrecht und Staatspraxis von Grossbritannien, Bd. I, Berlin-Heidelberg-New York : Springer, 1967, p. 84

Zhang Weiying
China Daily
Publication Date: 29-01-2010

China’s 30 years of economic reform has gone through several stages – from price liberalization, enterprise regrouping and opening up to redistribution of power between the central and local governments.

The next 30 years, I suppose, will see the focus shift to political reform. It is only logical that economic reform precedes political reform.

Although political reform has been attached great importance since the Deng Xiaoping era, it has not progressed enough. The slow pace, however, was not unexpected because the country had to build a learning curve to transform into a market economy and understand labor division.

There is a great hue and cry to democratize the political system further, because democracy is usually mistaken to be the panacea for all political ills. But democratization of a political system is only an optional means rather than the end.

Let’s take a crude example. In market economy, we have the freedom to choose what and where to eat. On the contrary, if more than 50 percent of the people reach a consensus on a dinner menu or restaurant, the others will have no choice but to bow to the will of the majority. That means democracy could at times deprive the minority group of its rights even at the cost of sacrificing efficiency.

Thus, marketization of the economy is the more urgent task. If a country endeavors to establish political democracy and takes its benefits for granted before marketizing its economy in the real sense, the public will look to governments at different levels to solve problems that they actually could settle themselves.

There is not much sense in immediately reforming governments’ functions and efficiency through radical democratization, because history shows success is hard to come by this way. Almost every surviving democracy that was built before the establishment of market economy has gone through a bumpy and treacherous road. The corollary is: To avoid the treacherous journey before realizing political democracy, a country has to marketize its economy completely.

Democratization should be based on citizens’ rudimentary consciousness of responsibility, which first takes form, even though gradually, among the middle class. In fact, the history of the past 200 years is a history of the rising middle class.

Economic globalization is nothing but the globalization of the middle class. Democracy entails a strong sense of responsibility among citizens, for your vote could create a great impact on others or even the entire community.

Without a strong middle class, the poor could become fickle in nature and be manipulated because of their needs. Such a situation could be easily exploited by the rich and powerful to reverse the reform process or at least prevent it from progressing further. What we would confront then is political status quo or stagnation.

Since the middle class is sandwiched between the rich and the poor, it acts as the buffer between the two extreme strata of society. If the middle class is not strong enough, the rich could give fairness and justice a silent burial or the poor could rise in revolt. In either case, chaos will descend on society.

And only a mature market economy can ensure a middle class that is strong enough to fulfill its social responsibilities. So without a mature market economy neither can China complete its political democratization nor can the middle class perform its role.

Establishing the rule of law is the core task before complete democracy can be ushered in. Unfortunately, we have been undermining the authority of the courts in many cases. A large number of disputes could be settled only after higher authorities or governments intervened.

But improper or uncalled-for government interference or intervention in social conflicts or problems often leads to social disorder. Only by making the judiciary foolproof can social stability be ensured. For that, social problems have to be settled as individual cases rather than complex collective issues. The authority of law and courts are the primary forces that can eliminate social complications.

Tang Degang, a researcher in macro-history theory, says China has undergone two grand structural transformations in its history. The first took about 200 years to complete. The transformation from feudalism to a system of prefectures and counties started during the reign of Qinshihuang, the first emperor of the Qin Dynasty (221-207 BC), and ended with Hanwudi, the founding father of Western Han Dynasty (206 BC – AD 24).

The second transformation can be said to have begun with the First Opium War in 1840 and, as history shows, would need at least 200 years to complete. Which means it can be completed only by 2040. That makes the next 30 years the last chapter in the transformation and, like the past 30 years, the most important.

It may not be a once-and-for-all change, though, because the country could still have a huge number of technical issues to solve even after choosing the right direction.

The author is director of Guanghua School of Management, Peking University. This is an edited version of his speech at the Annual Meeting of China’s Reform (2009).

UDON THANI and BANGKOK – Thailand’s United Front for Democracy against Dictatorship (UDD) red-shirted protest movement is poised to launch a renewed campaign to topple Prime Minister Abhisit Vejjajiva’s wobbly coalition government. The protests promise new rounds of instability after a period of relative political calm and threaten to derail the country’s still tentative economic recovery.

The new push will commence on Monday with a planned rally of 10,000 protesters around a royal privy councilor’s allegedly ill-gotten land in a provincial forest reserve and eventuate in what UDD leaders contend will be a “decisive” mass rally in Bangkok later in the month. The UDD’s symbolic leader, exiled former premier Thaksin Shinawatra, wrote in a Twitter message to his supporters on Friday that soothsayers he had consulted foresaw violence on the horizon in 2010.

Since last April, when the UDD stormed and disrupted an Asian summit meeting with global leaders in attendance in Pattaya and later fought running street battles with Thai security forces in the capital, Bangkok, the movement has undergone what its proponents claim has been a major transformation. The overhaul aims to establish a better-organized and more unified movement, in part to avoid freelancers acting independently, as UDD leaders claim occurred during April’s mayhem in Bangkok, and also to bolster its support from the general population after losing popularity in the wake of that meltdown.

The changes have entailed a more organized leadership structure, a formalized membership system, a fundraising program, weekend training sessions in the provinces on democratic participation and a growing media network that includes 30 community radio stations, 10 newspapers, numerous websites and a television station that boasts 10 million regular viewers.

According to the UDD’s international spokesman, Sean Boonpracong, the new leadership and organizational structure have been designed as a “big tent” in which regional red-shirted associate groups and others sympathetic to the movement’s call for social justice are all accommodated under one unified UDD banner. While various groups’ ideologies and strategies may differ, they are now purportedly united in a common struggle to topple the Democrat Party-led coalition, which many of them point out was not directly elected by the people.

The new structure, Boonpracong said, aimed to widen the UDD’s support base while distancing the movement from the actions of certain associate groups, including the Rak Chiang Mai 51, a red-shirted group known for its thuggish actions, including the violent disruption of a gay-rights parade and alleged murder of a rival yellow-shirted People’s Alliance for Democracy (PAD) supporter’s father.

Although the UDD’s main support base is drawn from the northeastern and northern region’s rural poor, who benefited under the populist policies of Thaksin during his six-year premiership, certain factions are bidding to disassociate the movement’s professed wider democratic aims from Thaksin’s personal political agenda. Boonpracong, for one, claimed that the UDD was fast becoming a more independent grassroots political and social movement.

Certain academics and analysts agree. “They have tapped the sentiments of tens of millions of Thais, in both Bangkok and the provinces, and their message captures those Thais’ aspirations to see a very different Thailand emerge,” said Michael Montesano, a visiting research fellow and Thailand specialist at the Institute of Southeast Asian Studies in Singapore.

The UDD’s expanding media network now regularly spreads messages of democratic disenfranchisement, economic inequality and judicial discrimination, ills it believes a Thaksin-aligned government could resolve if allowed to govern. Critics note such claims conveniently overlook Thaksin’s less than democratic record and his own alleged judicial interventions during his six controversial years in power.

“Our main message is that there is no justice – that there are more than two standards used,” said Kwanchai Poipana, a UDD leader from Udon Thani who runs the pro-Thaksin community radio station 97.5 FM. “When the red-shirts do something we are always guilty, when the yellow-shirts do something they are never guilty,” he said.

UDD supporters frequently point to the PAD’s seizure of Bangkok’s two airports in 2008 and the fact that the group’s leaders have yet to be charged, while UDD leaders were arrested and detained after the military put down their violent April revolt. “Taking over an airport is a crime anywhere in the world,” Kwanchai said.

As the UDD flexes its new organizational muscles, the specter of a violent rerun of April’s mayhem looms. The UDD now has about 1,000 security guards, including a group of Bangkok-based Ramkhamhaeng University students trained by the UDD to maintain order and protect their protesters from outside attack, according to Boonpracong. It is also clearly bidding to create splits in military unity.

War and peace
At previous UDD rallies, uniformed paramilitary rangers, or thahan phran, have also acted as guards. Some of these soldiers are known to hail from Pak Thong Chai in central Nakorn Ratchasima province and have ties to controversial army specialist Major-General Khattiya Sawasdipol, known more commonly as Seh Daeng.

During the PAD protests of 2008, Seh Daeng accurately predicted bomb attacks against PAD security guards and trained dozens of youths in combat to counter the PAD. After a grenade was launched at the PAD’s most recent rally in November, Seh Daeng said the attack was carried out by an “unidentified” armed group and that it was only intended as a deterrent, not as an attempt to cause violence.

He has consistently denied involvement in the various bomb attacks and no evidence has linked him directly to the blasts other than his timely warnings. In 2008, he was relegated to a military position promoting public fitness at marketplaces and is currently embroiled in numerous court battles for disciplinary violations, including an unauthorized trip to Cambodia in November to meet with Thaksin.

That trip was especially sensitive in light of unconfirmed reports of arms-smuggling from Cambodia to UDD supporters in bordering northeastern provinces – reports UDD leaders have denied. Nonetheless, they have fueled speculation that the UDD may be preparing for an armed struggle in the provinces if their next round of protests in Bangkok is violently suppressed by the armed forces. A high-ranking Thai military official, speaking on condition of anonymity, would neither deny nor confirm the accuracy of such reports, saying, “It’s a very porous border, it’s easy to get things across.”

While core UDD leaders deny they are planning armed struggle, international spokesman Boonpracong admits that radical elements may be emerging which “may not agree with the UDD’s peaceful measures”. After April’s failed uprising, UDD co-leader Jakrapob Penkair, who has since fled into exile, told news agencies that the UDD was willing to launch an “armed struggle” to achieve its goals.

While the UDD prepares to ramp up its protests, Abhisit’s government is holding firm, despite perceptions that his Democrat party-led coalition would – despite signs of economic recovery – still come up short in new elections against the Thaksin-aligned Puea Thai party. His government is expected to vigorously resist the protests, as it did last year through frequent invocations of the Internal Security Act, which gives authorities the power to deploy troops, ban gatherings and impose curfews in the name of law and order.

The military effectively suppressed April’s UDD protest, but questions are emerging about possible cracks in the chain of command. While Thailand’s military has long been factionalized along graduating class lines, it is now also believed to be divided among competing units, according to experts. The 21st Infantry Regiment of the Royal Armament, more commonly known as the Queen’s Guard, is now perceived as the dominant unit and is led by its former commander, army commander in chief General Anupong Paochinda.

“The cause of the current fracture derives from an upset in the promotion line – denying certain senior military deemed to be close to Thaksin their right to be promoted,” said Paul Chambers, a senior research fellow specializing in Thai military affairs at Heidelberg University. “The new phenomenon with regard to [Thai] military factions is that unit, rather than class, dominates the military,” he added.

Anupong and his Queen’s Guard clique, including Defense Minister Prawit Wongsawan and the deputy army chief, General Prayuth Chan-ocha, are expected to maintain their backing for Abhisit and steer clear of another coup, according to analysts. This is in part to ensure a smooth succession at the army’s top from Anupong to Prayuth when the former faces mandatory retirement in September 2010.

At the same time, the UDD is playing up the prospect that factions inside the military could break the chain of command if the UDD’s rally is forcibly dispersed. “If the army starts to suppress us, there are factions of the military that will fight back,” claimed one UDD leader who spoke on condition of anonymity. “If there is another coup, it will be violent.”

As an indication of those fissures, the UDD points to the dozens of retired military officials, including more than 50 Thaksin classmates from the Armed Forces Academies Preparatory School and special forces soldiers, who recently joined the Puea Thai party. “The moves by soldiers into Puea Thai [and other parties] can only further destabilize Thailand,” said Chambers. Other analysts note that Anupong has strategically placed known loyalists in top command positions, including those who were instrumental in past coups.

While UDD leaders insist their campaign will be peaceful, they also indicate that their protest movement is near a breaking point over what they perceive as a series of non-democratic power grabs and partisan judicial decisions. “We fight through peaceful means,” explained pro-UDD radio broadcaster Kwanchai, while suggestively placing a pistol on a nearby table. “But if the government uses force, we will fight back.”

Nelson Rand is a Bangkok-based journalist with a master’s degree in Asia-Pacific policy studies. He can be reached at nelsonrand@hotmail.com. Chandler Vandergrift is a consultant specializing in conflict analysis and management in Southeast Asia and is based in Bangkok. He can be reached at chandlerv@gmail.com

(Copyright 2010 Asia Times Online (Holdings) Ltd. All rights reserved. Please contact us about sales, syndication and republishing.)

New Year is approaching and as a Thai citizen I certainly hope and pray for a more prosperous and fruitful 2010.

Prime Minister Abhisit Vejjajiva carries on his shoulders the burden of command and the hopes and aspirations of a nation. However, in my humble opinion the prime minister would do well to ponder what his New Year’s resolutions should be. Therefore, just to give him a nudge towards what I view as the right direction, here are a few suggestions of my own.

- First, Mr Abhisit should actually start acting like he is the prime minister by appointing Thailand’s chief of police. A prime minister who is unable to even appoint his own anointed candidate for the top law enforcement position displays debilitating signs of weakness that trickles down to every level of government. Making excuses for this by claiming to be following correct political protocol or blaming the previous Thaksin administration is a cheap disguise for the lack of political will and shows a deficit of good governance.

- Second, the prime minister should stop recruiting and appointing Oxford graduates to important political posts. Oxford graduates are over-rated and rather pretentious, anyway that’s what all Cantabrigians tell me.

- Third, Mr Abhisit should start speaking for the “people” and stop blindly defending the status quo. Thailand needs change because the present system is so unfairly skewed towards the elite; the vast majority of Thais simply find it difficult to earn a good living, finding justice and equality as elusive as ever.

Hand-outs to the poor by the Abhisit administration, which the Democrats so vehemently opposed while in opposition, is not a cure for the disenfranchised of Thai society. The people want to live in a free country where open political dialogue is not merely protected but encouraged by the government, where justice is administered fairly and the law enforced, and where opportunity is available to everyone and not just for the fat cats. The prime minister’s time for talk has long passed, now the people demand and indeed deserve to see some action.

- Fourth, finishing what you started should be one of Mr Abhisit’s resolutions. Before Mr Abhisit’s controversial rise to the position of prime minister a year ago, bureaucratic reform became one of his pet projects. Thailand is in serious need of bureaucratic reform, the system is so antiquated and inefficient it is simply the biggest impediment to Thailand’s development. Taxpayers receive no value for money from government officials, who are often underpaid, undereducated and thus drastically underperform. Thailand’s rules and regulations for all types of businesses whether it be property development, trading or manufacturing is met with so much red tape and corruption on all levels it is not surprising that some operators have little choice but to do business outside the fold of legality. Officials in provincial governments, especially those in military or police uniform, often act like school yard bullies, employing tactics straight from “The Sopranos’ Handbook on Thuggery and Extortion”. Mr Prime Minster, for the love of God, please finish what you started.

Mr Abhisit should stop trying to convince himself and the people that the Democrats came to power through generally accepted political means. Statements to such serve simply to infuriate and disgust many people and are a blatant insult to voters’ intelligence. Suspicious links to yellow shirt protests including the airport closures, inadvertently and conveniently benefiting from the disbandment of all rival political parties and unashamedly pinching MPs led by the morally compromised Newin Chidchob from the former People Power Party to form the shabby coalition behind Mr Abhisit’s administration, is not quite cricket; and although these political manoeuvres are totally legal, in my view they are certainly not fair and definitely not right.

- Last but not least, banning the use of mobile phones by MPs while parliament is in session should be a New Year’s resolution Mr Abhisit should at least ask all Democrat MPs to obey. Ordering a bacon double cheeseburger or placing a three-way bet on your favourite horse via Blackberry during parliamentary debates does not constitute work. If MPs can’t stop giggling on the phone to their girlfriends then I would prefer they do what their lordships in the House of Lords usually resort to in these circumstances – namely, lie back, relax and start snoozing.

In parting, I sincerely hope Mr Abhisit will be able to lead us towards a path of true reconciliation, which means he has to do what is right not just what is legal. Blaming Thaksin for all of the country’s misfortunes is at best inaccurate and at worst disingenuous. I would like to hear what this administration is for, rather than always hearing what it is against.

However, having said all that, anyone who’s willing to make such crippling personal sacrifices in terms of basic good health, precious time with a family and one’s right to privacy must be greatly applauded because it takes an extraordinary person, and indeed an extraordinary family to be able to make such huge sacrifices.

I wish the prime minister and his family good health and happiness, and I hope the New Year will bring him renewed energy and grant him enduring solutions to a difficult but quietly grateful nation.

* Songkran Grachangnetara is an entrepreneur. He graduated from The London School of Economics and Columbia University.

MUMBAI – Since “thai” means “mother” in classical Tamil, the language of the south Indian state of Tamil Nadu and said to be the oldest living language in the world, “thailand” means motherland. However, India could be an ancient “motherland” of Thailand and Asia in a more literal sense, according to a new investigative study, “‘Mapping Human Genetic Diversity in Asia”.

The findings, from an unprecedented collaboration of over 80 researchers and 40 scientific institutions across Asia [1], reveal a twist in the history of human migration. It points to India, then Thailand and Southeast Asia, being the ancestral home to most Asians.

The paper, titled “Mapping Human Genetic Diversity in Asia”, published in the Science journal issue of December 10, is the first

of its kind on Asian populations. Undertaken by the Singapore-based Human Genome Organization (HUGO), the study follows earlier multiple genetic studies on European populations.

The HUGO Pan-Asian SNP Consortium, as the project is called, overturns accepted knowledge that multiple migrations of populations directly went to East Asian countries from Africa, nearly a hundred thousand years ago.

According to the new study, Dravidians – the race of people who inhabit south India, including Tamils – could be a common ancestral link to most modern-day Asians.

The news would be an early mega Christmas gift to chauvinistic Dravidian political parties, such as the Dravida Munnetra Kazhalgam (DMK, or the Dravidian Progressive Party) and its 85-year-old chief, Muthuvel Karunanidhi, currently ruling Tamil Nadu.

Historically, Dravidians are considered India’s original settlers. A more disputed theory says Dravidians were the original inhabitants of the Indus Valley civilization. Aryan invaders from Europe pushed them south of the Vindhaya Mountains into the Deccan Plateau in southern India, over 3,500 years ago.

But while the new HUGO study could support anthropological knowledge of Aryans invading India, the findings also say modern India shares a closer genetic ancestry with Europe than with Asia. “Most of the Indian populations showed evidence of shared ancestry with European populations,” observed page four of the six-page report in Science.

“The current Indians received more genetic input from Aryan invasions which brought more Caucasian genes,” says Dr Edison Liu, executive director at the Genome Institute of Singapore and president of HUGO. “So in fact, excluding modern-day Indians, there is clear indication that we are all genetically related in Asia.”
Modern-day Indians, Liu says, would mean those in post-Aryan India. In effect, the new HUGO study could point to India having a large Eurasian population, like Russia.

“We have redefined the genetic history of Asian migration,” declared Liu. “Previously, it was thought – because of archaeological, anthropological, and limited genetic data – that Asia was populated by two waves of migration. One wave was from Southeast Asia, called the Southern route, and the second from Central Asia, called the Northern route.”

Liu informed Asia Times Online that the HUGO Pan-Asian SNP Consortium findings now point to a single wave of migration from Southeast Asia. “This places disparate ethnic groups like the Negritos [in the Philippines], Dayaks [in Borneo, Indonesia] etc. within the Asian fold,” says Liu. “The reconstruction is out of Africa to India.”

Caucasians and Asians were then divided, with the Caucasians moving to the Levant, or the Asian side of the Mediterranean Sea. The people wave continued to India, and then to Thailand, Malaysia, Indonesia and Philippines. From Southeast Asia, settlers migrated to other parts of Asia, including China.

If the study is accurate, the Han Chinese – the single-largest ethnic group in Asia and in the world – have ancestral linkages to southern China, northern Thailand and earlier in India.

Sections of the Indian media highlighted the Chinese angle in the HUGO report. The Times of India, with a readership of 13.3 million, headlined its report as “Ancestors of Chinese came from India: Study”. The Mumbai-based Daily News and Analysis went further, calling its report “The Chinese evolved from Indians: Study”.

So do Chinese have Indian ancestors? “It is probably more correct to say that Dravidians [in southern India] and Chinese had common ancestors, than to say that Chinese ancestors originated in India,” said Liu, who was born in Hong Kong and emigrated to the United States in 1957.

“What we are seeing is the transit of our ancestors in their travels out of Africa through India and into Southeast Asia and North Asia,” Liu explained. “Along the way, they deposited progeny that later expanded, or contracted.”

Benefits from the findings include unified health solutions across Asia. A common ancestral link enables clinical trials for medicines that would be applicable across a wider region. Liu has worked on leukemia and breast cancer research at the University of North Carolina at Chapel Hill.

“This research is also significant for furthering the research in medicine,” Samir Brahmachari, director general of the New Delhi-based Indian Council of Scientific and Industrial Research, told Indian media.

“The findings have great potential for collaboration with these countries in finding treatment to many diseases like flu, HIV and other pandemics,” said Brahmachari, who is also a member of the 18-person HUGO governing council, and a professor of molecular biophysics and genetic engineering.

“The paper not only presents a fantastic genotype database but also provides vital clues to scientists of diverse fields – from linguistics to archeology to human genetics,” says Vikrant Kumar, a post doctoral fellow of the Genome Institute, Singapore, and an investigator in the study.

Kumar, who earned his doctorate from the University of Calcutta, calls this the only effort of its kind where 73 populations scattered across 10 Asian countries are studied together. About 2,000 samples covering almost the “entire spectrum of linguistic and ethnic diversity” were genotyped for about 50,000 single nucleotide polymorphic markers, [2] he said.

Apart from redefining the migratory origins of Asian people, the HUGO project marked a new high in pan-Asian scientific collaboration. “This study was very unusual,” Liu says. “Perhaps the proudest achievement was that 10 Asian countries mounted this study on our own steam, funded and completed it internally, with each member working as equal partners.”

Liu, whose academic career includes stints at Washington University, Stanford University, University of California and University of North Carolina, calls this study a “milestone not only in the science that emerged, but the consortium that was formed. We overcame shortage of funds and diverse operational constraints through partnerships, good will, and cultural sensitivity.”

One of the hurdles was the disparity in technological access among the project team in various countries, with their varying access to expensive technologies. The problem was resolved by developing a host-guest structure, in which the technologically better off countries hosted working scientists with lesser technology access.

“We transferred technologies, expanded capabilities, forged friendships and now have an Asian scientific network of considerable worth,” says Liu, a nice enough initial outcome of a project that found a common ancestral link to Asians.

Notes
1. Apart from over 80 individual researchers and scientists, the project involved 40 leading scientific organizations in Asia. It included Malaysia’s Human Genome Center in Kelantan; India’s Council for Scientific and Industrial Research in New Delhi; Thailand’s National Center for Genetic Engineering and Biotechnology in Pathumtani; the Korean BioInformation Center in Deajeon; the University of Philippines in Manila; Taiwan’s Institute of Biomedical Sciences; the Genome Institute of Singapore; Japan’s National Institute of Genetics and the Chinese Academy of Medical Science.
2. A genetic marker, a gene or a known DNA sequence in a chromosome (a chromosome is a DNA unit found in cells), can be detected in the blood and are generally used to see if an individual or a group are vulnerable to a particular disease. A genetic marker may be a short DNA sequence (single nucleotide polymorphism or SNP), or a long DNA sequence.

The shorter SNP (pronounced snip) – used in this study – refers to a variation of genetic traits within an individual or a group. The study used 54,974 SNPs from 1928 persons representing 73 Asian populations. SNPs are the most frequent type of DNA variation. The HUGO study used the ‘Affymetrix GeneChip Human Mapping 50K Xba Array’ technology to analyze SNPs. The Affymetrix technology is available to scan SNPs of various densities, from 10,204 SNPs to a million.

(Copyright 2009 Asia Times Online (Holdings) Ltd. All rights reserved. Please contact us about sales, syndication and republishing.)

Thailand and Japan both faced the threat of colonialism in the latter half of the nineteenth century. While geopolitical vulnerabilities provided Japan with a critical impetus for defensive modernization, they compelled the Siamese state to pursue a strategy of defensive underdevelopment. To understand this paradox, the article explores how variations in the “unequal treaties” imposed on Japan and Siam by Western powers shaped state interests in a policy area of vital importance to the two countries’ predominantly agricultural economies: the rural land rights regime.

KEYWORDS: colonialism, property rights, institutional change, economic development, international relations, Southeast Asia

**********

Studies on the security–political economy nexus in non-Western polities suggest that the closer the geopolitical context approximates that which prevailed in early modern Europe, (1) the stronger and more cohesive the state institutions that emerge. (2) In studies of economic development in East and Southeast Asia, serious security threats have often been assigned a central role as drivers of developmental state activities, which, in turn, have stimulated the region’s rapid economic growth. (3)

Of course, the literature on security and development in East and Southeast Asia recognizes that the presence of serious external security threats alone is not a sufficient condition for the formation of developmental states. (4) Other factors, such as access to abundant natural resources, may conspire to block developmental impulses even in the presence of serious external threats. (5) In addition, actual military conflict may shorten the time horizons of political leaders to such an extent that developmental activities are assigned a relatively low priority, as was the case in the short-lived South Vietnamese republic. (6)

This article addresses arguments about the relationship between external security threats, state formation, and economic development. The focus is on the two Asian countries that managed to escape colonization: Japan and Thailand (or Siam as it was known during the period under discussion here). Both states were forged in an era when powerful states in the world system did not routinely recognize the (juridical) sovereignty of weak states. Despite unequal treaties, Japan is a paradigmatic case in models of economic development in which external security threats are posited as an important spur for growth-enhancing institutional reform. (7)

In contrast with Japan, the Siamese state did not develop the attributes–developmental orientation, cohesiveness, and strength–that one would expect of a state that, like Japan, was struggling to secure survival in a highly competitive international system. When World War I broke out in Europe in 1914, Siam had faced the threat of colonization for almost a century; it had faced an imminent threat for the previous three decades. However, the imperialist threat had largely failed to engender a developmental response from Siam’s ruling elites. As a consequence, the country’s physical infrastructure, military capability, and general institutional development remained surprisingly weak. (8)

The contrasting Japanese and Siamese responses to the imperial threat are associated with a sudden divergence in economic growth trajectories. From 1820 to 1870, both countries had similarly low levels of per capita income. But shortly after 1870, Japan embarked on a period of sustained, rapid growth in terms of per capita gross domestic product (GDP), whereas stagnation continued to characterize the Siamese economy (see Figure 1).

To help us understand this divergence, this article focuses on the development of state-enforced formal property rights in land, an institutional dimension of central concern to states and one that has a prominent position in the literature on long-run economic growth. Land is an important factor of production, and ensuring that land is used productively is therefore an important concern to any ruler, (9) but especially so in preindustrial and newly industrializing societies. The importance of property rights reform in the broader process of economic development is illustrated not only by the experience of Meiji Japan, which is discussed below, but also by the more recent experiences of South Korea and Taiwan, where land reform helped provide the foundations for decades of “miraculous” growth. (10)

While acknowledging that Siam did institute some important reforms in the area of property rights in the brief period of 1901 to 1909, this article seeks to explain both this sudden but short-lived burst of state activity and the long period of neglect that preceded and followed it. The argument, in short, is that provisions in treaties imposed on Siam beginning in 1855 prevented a “developmental” political equilibrium from emerging in a state whose geopolitical vulnerability increased dramatically from the 1870s. The “unequal” treaties imposed on Japan by Western powers were not similarly constraining, thereby allowing for the emergence of a developmental political equilibrium.

[FIGURE 1 OMITTED]

The article is structured as follows. The next section presents the property rights reforms undertaken by the Japanese state in the late nineteenth century as a central component of the country’s broader scheme of “defensive modernization and industrialization in response to an external threat.” (11) The subsequent section establishes the weaker property rights regime that prevailed in Siam; to do this requires some engagement with existing literature on Thailand that paints a more favorable picture of its early institutional development. It also requires consideration of the argument that Japan and Siam in fact faced quite different geostrategic challenges. The next two sections describe the features of the international treaty regime imposed on Siam by the colonial powers and discuss their significance for Siam’s institutional and economic development. The following section revisits the Japanese case in light of the preceding analysis to make clear how variations in treaty provisions affected state interests. The concluding section discusses the empirical and theoretical significance of the study.

Defensive Modernization: The Case of Japan

The Japanese state built a “rich nation, strong army” in order to meet the national security challenge posed by imperialism. (12) This entailed a successful push toward industrialization, which in turn rested on a variety of institutional and legal changes with respect to property rights.

While there are important continuities between Tokugawa (1600-1868) and Meiji (1868-1912) Japan in terms of the administration and regulation of property rights in land, the Meiji Restoration led to the introduction of modern notions of individual private property rights and modern land survey techniques. (13) In Tokugawa Japan, land surveys had been aimed at assessing land values as a basis for levying taxes. This entailed clarifying boundaries between villages, which were collectively responsible for paying taxes, but did not entail the demarcation of individual fields. As part of the financial reforms of the Meiji Restoration, tax reforms were introduced to stabilize revenues. No longer would villages be collectively responsible for payment of land taxes based on an estimate of the productivity of the land. Now, land taxes would be levied on individual persons or households (as landowners or leaseholders), market prices would provide the basis for an assessment of land values (and, hence, the tax base), and taxes would be paid in money rather than in kind. The new system required the abolition of “feudal” land relations and the establishment of private property rights, as well as the introduction of new and more precise survey techniques and a shift in administrative focus toward the mapping of individual properties. (14) Title deeds were issued to farmers, establishing them as individual owners of the land. The cadastral survey was essentially completed by 1876, by which time 109.33 million land ownership certificates had been issued. (15) With the title deed certificates followed the right to freely buy and sell land.

The new order provided farmers and other individuals with an improved economic incentive structure, with important implications for economic development. (16) As a consequence of the reforms, capital investments in agriculture grew rapidly–and served to raise productivity–and resources were allocated more efficiently. (17) In addition, Japan witnessed a dramatic expansion of the area under cultivation. Finally, the reforms led to the generation of capital that could be used for wider development purposes, both through state investments and through private savings and financial intermediation.

Most significantly, the new rural property rights regime and the attendant taxation system served to align private and public interest in promoting the productivity of Japan’s many small farms. This explains the eagerness with which the Meiji leadership searched for ways to increase farm productivity. (18) The land tax reform of 1873 has been credited as “the single most important reform of the Meiji Restoration.” (19) According to James Nakamura, the land tax reform “constituted the economic machinery that the Meiji leadership employed to destroy the old economic and social system and to create a new one.” (20)

Land taxation played a central role in the fiscal system of late Tokugawa and Meiji Japan, with land taxes accounting for 78 percent of central state revenues from 1869 to 1881. (21) Land taxes still accounted for 27 percent of central state revenue in the period 1909-1911. (22) This had important implications for state policy and economic development. The state could directly capture part of the gains from productivity improvements to finance state investment in infrastructure projects, military capability, and the like. Indeed, the Japanese military’s demand for resources had served as an important catalyst for the state to develop supporting institutions, such as the centralized taxation system. (23) These reforms further provided the preconditions for the emergence of a sophisticated financial system, which in turn played a key role in the process of economic modernization. (24)

In short, the Japanese state’s response to the long-term threat posed by Western imperialism is a model of “defensive modernization,” which included dramatic, productivity-boosting reforms of the central state’s administration of property rights in agricultural land.

Coding the Case of Siam

It is important to establish that Siam did fail to respond to the serious threat with, as one would have expected, a Japanese-style program of defensive modernization in which the reform of the property fights regime would have been a key component. Coding the case of Siam as “nondevelopmental” with regard to property rights is not uncontroversial, however. According to David Feeny, the Siamese state did supply modern, productivity-enhancing property fights institutions. This interpretation warrants closer scrutiny. (25)

In support of the notion that the Siamese state supplied productivity-enhancing property rights in land, the existing literature points to a land law that is said to have been issued in 1892. According to Feeny, the new law “replaced a rather ad hoc system with a more comprehensive system of property rights in land.” (26) While this law did not include centralized record keeping, it did provide for the issuance of transferable title deeds, which improved the ability of land owners to use their land as collateral. The 1892 law is deemed by Feeny to have “significantly improved the security of land rights and helped to make procedures and documents more uniform.” (27) The 1892 intitiative was followed in 1901 with the establishment of centralized land registration and the issuance of title deeds based on a modern cadastral survey. (28) These two pieces of legislation support the conclusion that the Siamese state under King Chulalongkorn responded with “developmental” property rights reforms in the face of colonial pressures and shifting relative factor prices, which enhanced the value of land.

But this conclusion is at the very least premature. First, the 1892 legislation Feeny referred to was never enacted. The document cited as evidence is only one among many draft laws and regulations relating to property rights in land and land taxation that were considered, but not enacted, between 1888 and 1901. (29) Second, the extent to which the (actually enacted) land legislation of 1901 enhanced security in landed property is at best unclear. The 1901 law and the amended version promulgated in 1909 introduced significant elements of insecurity, because they linked legal ownership exclusively to the possession of a new title deed, thus discounting well-established ways of showing proof of rights to land (such as land tax receipts and occupancy).

Accepting Feeny’s rationalist approach as well as the assumption that socioeconomic conditions were such that it would have served the interests of both the Siamese elite and society in general if the state had established a comprehensive administrative and legal system that strengthened property rights in land in the early 1890s (if not earlier), we are left with a puzzle. Why didn’t it happen? What other factors intruded into Siamese calculations of interest to cause this and several similar draft laws to be rejected?

One possible explanation for this “weak” response is that the Siamese state faced a less severe external threat than the Japanese state did. Notably, Benedict Anderson has argued that the Siamese monarchy ceased to contemplate engaging in warfare from around 1840 to 1940 because “the real external security of the Thai monarchical state had been guaranteed by the European imperial powers.” (30) That “guarantee” took the form of the establishment of colonial control and demilitarization of Siam’s traditional rivals–especially the Burmese and the Vietnamese. According to this interpretation, “Fortuitous positioning as a buffer between French and British possessions allowed Thai monarchs to preserve national sovereignty through negotiations rather than war.” (31)

A different interpretation of the respective geopolitical predicaments of Japan and Siam is, however, possible. Japan’s geographical separation from the Asian mainland afforded it “natural” protection from rival powers; (32) Japan’s neighbors (Korea and China) were weak and weakening; (33) and great-power competition over Japan was muted. (34) In contrast, Siam’s geographic location offered little protection from neighboring colonial powers Britain and France, both of which took territories in Siam and carved out their own spheres of influence in different parts of the country. As a consequence, Japan faced a much less serious imminent threat of invasion or incorporation into a neighboring empire than Siam did. In Japan, the West posed a serious long-term but not an imminent threat. To use a European analogy, Japan was like Britain some distance removed from geopolitical rivalries, while Siam was in a more vulnerable position, serving as a “buffer” between two great powers, somewhat like a Southeast Asian Poland. Classical geopolitical factors such as geography and the strength of neighboring powers were thus, on balance, more favorable to Japan than to Siam.

But geography is not the only geopolitical factor of relevance. Differences in the international institutional context, in the form of provisions contained in the so-called unequal treaties that Western powers foisted on both Siam and Japan in the nineteenth century, were of critical importance as part of the incentive structures that state elites were facing.

The nondevelopmental outcome in the area of Siamese land tights was caused neither by an insufficiently serious external security threat nor the presence of a domestic coalition “blocking” developmental activities. (35) Instead, Siamese government policy regarding land administration was critically conditioned–and constrained–by the international institutional context within which the Siamese state operated. In Siam, property rights policy became intertwined with a diplomatic bargaining process in which the government sought to abolish the treaty-based rights of Westerners to enjoy extraterritoriality and to acquire land in Siam. In Japan, where foreigners had never acquired a tight to buy land, the government could formulate and implement property rights reforms without taking such international linkages into account.

The Bowring Treaty, Extraterritoriality, and Property Rights in Land

The Siamese state’s response to the external threat was conditioned by the existence of a series of international treaties. The most important of these was the so-called Bowring treaty of 1855 between Siam and Great Britain. The treaty (and the detailed provisions contained in the supplemental Parkes agreement of 1856) became a pivot on which Siam’s international relations and domestic politics were to turn during the following half-century. (36)

How did the Bowring treaty affect the Siamese state’s interests regarding the provision of formal property rights in land? It did so by limiting (1) the ability of the state to tax land, (2) the right of the state to decide who could own land where, and (3) the jurisdiction of the Siamese government over British subjects in Siam (extraterritoriality). These different aspects of the treaty influenced the policy options available to the Siamese state in its efforts to respond to external threats and to strengthen its authority and control over territory and population.

As regards extraterritoriality, the Siamese government ceded jurisdiction over British subjects to the British consular authority. This infringement on state sovereignty created considerable difficulties for the Siamese government. While systems of extraterritoriality similar to that in Siam were introduced in China and Japan, “the unusually large number of foreign subjects of Asian origin soon placed the Siamese authorities in a far more difficult position.” (37)

As Bowring himself recognized, the treaty provisions concerning taxation “involved a total revolution in all the financial machinery of the [Siamese] Government.” (38) Siamese import taxes would henceforth be levied at a flat rate of 3 percent on the market value of the imported good. The code of regulation appended to the treaty further fixed the export and inland duties of all major Siamese export products. Finally, the treaty stipulated that land owned by British subjects “will be subject to the same taxation that is levied on Siamese subjects.” (39) The Parkes agreement then specified what taxes the Siamese government could levy on land. (40) These taxes were, moreover, denominated in absolute terms and therefore gradually lost value in real terms. (41) The decline in revenue potential (within existing institutional constraints) weakened the fiscal incentive for the Siamese state to invest in the definition and enforcement of property rights in land.

According to Harry Parkes, the treaty negotiations surrounding matters of taxation and revenues in effect amounted to “a recodification of their Financial System.” (42) And not only was the financial system recodified–it was codified in an international treaty. The Siamese government didn’t regain fiscal autonomy until 1926, and up to that time the government was constrained in two respects. First, it was limited in its ability to pay for infrastructure investment. (43) Second, it was limited in its ability to capture the benefits of infrastructure investments. (44)

The treaty also contained provisions governing foreign rights to land. While British subjects would have the right to trade freely in all Siamese seaports, they would have the right to reside permanently only in Bangkok, or within limits assigned by the treaty. Article 4 of the treaty deserves to be quoted at length:
British subjects coming to reside at Bangkok may rent land, and buy
or build houses, but cannot purchase lands within a circuit of 200
sen (not more than four miles English) from the city walls, until
they shall have lived in Siam for ten years, or shall obtain
special authority from the Siamese Government to enable them to do
so. But with the exception of this limitation, British residents in
Siam may at any time buy or rent houses, lands, or plantations,
situated anywhere within a distance of twenty-four hours’ journey
from the city of Bangkok, to be computed by the rate at which boats
of the country can travel. (45)

Article 4 further stipulates that any purchase of such lands has to be facilitated through official channels: the prospective purchaser has to apply to the British consul who in turn would approach the appropriate Siamese authorities and request that they issue a title deed.

During the negotiation of the treaty, King Mongkut of Siam had recognized a tension between economic development and national security. In a proclamation regarding “treaty farang” (i.e., non-Asiatic subjects of Western nations with which Siam had signed treaties), he observed that while Western expertise in agriculture would be of great benefit to Siam–turning forests and wastelands into rice fields and plantations, thus increasing revenue and creating employment for poor Siamese–the cultural differences between the farang and the natives could easily give rise to dangerous situations in which the peoples living in Siam would oppress, rob, beat, or kill Westerners. (46) Mongkut perceived a similar danger in allowing Westerners to buy land in the capital: this was likely to give rise to disputes between the newly arrived Westerners and the city dwellers. The diplomatic implications of such events were clear enough. Thus, the restrictions were intended to reduce the risk of politically dangerous altercations between the Siamese and subjects of the colonial powers taking up residence in Siam.

What were the political consequences of these treaty provisions? Arguably, the extraterritoriality provisions undermined the Siamese state, whereas the land rights restrictions, though limited, served to strengthen it.

As noted by Hong Lysa, problems associated with extraterritoriality came to the fore in the late 1880s, as the community of alien Asiatics–for example, Burmese, Shan, Khmer, Laotians, Vietnamese, Chinese–grew. (47) As British and French possessions in Asia expanded, immigrants to Siam from Burma, Indochina, and even China could claim protection as foreign subjects. In the imperial competition over influence in Siam, consuls were often eager to expand the number of their proteges in Siam. In 1901, the minister of foreign affairs was reported to have complained to the Dutch consul that “the consular corps in Bangkok would soon have more subjects than the king himself.” (48) By the 1890s, the expansion of the number of foreign subjects severely crippled the state’s prestige and authority.

The restrictions on foreign land rights, in contrast, provided the Siamese with a legitimate reason for denying (some) foreign requests to acquire land in parts of the territory claimed by Bangkok. This enabled the state to limit the penetration of European capital into Siam, but it did not stop alien Asiatics from remaining on their land or, as regards more recent immigrants, from clearing land and settling down. A considerable number of foreign subjects were thus able to acquire land outside the twenty-four hours’ zone on an informal basis. This was particularly true in northern Siam, where British subjects, primarily from Burma and the Shan States, formed a significant part of the population. But it was increasingly true also of eastern and northeastern Siam, where the French authorities were actively recruiting proteges in population groups that claimed ancestral links, however vague, to the territories constituting French Indochina. The Siamese government displayed a relatively tolerant attitude toward the alien Asiatics until the late 1890s–in part because many of them were living so far away from the foreign consul that their extraterritorial protection was more theoretical than real. However, once the growth of a population segment that enjoyed effective extraterritorial rights began to seriously undermine central state authority, the official attitude became less tolerant. (49) And with that, the twenty-four hours’ zone regulation became a source of “constant friction, suspicion, and subterfuge.” (50)

In addition to the formal restrictions on foreign landholdings, the state sought to create and uphold an informal norm against land sales to foreigners, even in those areas where this was supposedly permitted by treaty. The British consul Ernest Satow observed in 1887 that the Siamese authorities had “for years past interposed every possible obstacle” on the attempts of British subjects to acquire land in Bangkok. As a consequence, “no Siamese subject would now venture to appear before the Bangkok authorities and acknowledge the sale of his land to a foreigner, as it is well known to be the policy of the King to prevent foreigners from obtaining land.” (51) In a similar vein, Nutsatham shows that King Chulalongkorn sought to prevent large-scale acquisition of land by foreign subjects, by warning the prospective sellers against following through with such transactions, even though they were perfectly legal. In 1900, when the king learned that a royal prince was planning on selling a plot of land at Rangsit to an American, the king asked one of his officials to warn the prince that such a transaction was highly undesirable: “The farang have extraterritorial jurisdiction, which creates great difficulties for our administration. If they become owners of large plots of land like this, bandits can hide there and it will be difficult for us to capture them.” The king thought that it would be best if the land were sold to a Thai instead, and emphasized the importance of not letting the farang know about the (unofficial) royal disproval of the land sale, as this was likely to give rise to complaints and cause trouble for the government. It sufficed, thought the king, that the norm against the sale of large plots of land to foreign subjects was known and respected among “ourselves.” (52)

The outcome of Siam’s diplomatic intercourse with Great Britain in 1855-1856 had important long-term consequences. While some of these have already been discussed, there is one other important aspect that needs to be highlighted: the treaty contained the seed of a future diplomatic bargain, whereby Siam could regain lost sovereignty in the jurisdictional area by making concessions regarding foreign rights to acquire land as a quid pro quo. Indeed, the promise of full, formal property rights in land was “the last lever in the hands of the Siamese Government with which to obtain a mitigation of the extra-territorial system.” (53) In the Franco-Siamese Treaty of 1907 and the Anglo-Siamese Treaty of 1909, Siam traded eased restrictions on foreign land acquisition for concessions on extraterritoriality, which ended direct foreign jurisdiction over non-Siamese Asiatic subjects and, in the case of Britain, also over European British subjects. (54)

Weapon of a Weak State

The value of Siamese lands–in both strategic and economic terms-increased rapidly from the 1880s. The rising value of property rights in land provided the Siamese state with an opportunity to counter the expansion of alien Asiatics by creating unfavorable land tenure conditions for them. The strengthening of central control and the introduction of a modern land titling system in Siam was an important part of this process. The introduction of a modern and centralized system of land administration was purposefully used in the Siamese state’s quest to bolster its authority. Most importantly, the process of formalization of property rights posed a threat to the informal landownership of alien Asiatics and thereby raised the economic cost associated with that status.

British diplomatic reports provide some insights into how the Siamese state sought to create insecurity in land tenure for alien Asiatics by reversing its policy of tolerance of informal land accumulation by non-Siamese subjects. An 1898 British diplomatic dispatch from the northern city of Chiang Mai, which characterized the twenty-four hours’ zone as an “antiquated limit to foreign trade, the landmark of a past period of barbarism,” described the situation created by the new Siamese policy stance:
The unsatisfactory tenure of land in this district throughout is a
constant source of complaint by British subjects. A few years ago,
an Order was issued in Chiengmai, and the other large towns of the
north, prohibiting native owners of land, under heavy penalties,
from selling or disposing of their land to foreigners…. Thus, any
person who can prove relationship to the seller of a piece of land
to a British subject, can enter a suit in the International Court
for the latter’s eviction … and the British subject has to leave
his land without any compensation for the enhanced value of the
land, or for the improvements effected, interest on capital, &c.
This state of things is intolerable. (55)

A few years later, the Siamese government’s safeguarding of the barbarous landmark became a cause of widespread popular discontent. In conversations with a British diplomat, Siam’s foreign minister, Prince Devawongse, commented that the Shan rebellion of 1902 was caused by grievances stemming from “the measures taken by Siamese officials to prevent the acquisition of land by foreign settlers.” (56) A similar situation arose in the south:
British subjects [in Trang province] who have wet padi fields
continuously planted from year to year are allowed to retain their
present holdings, but they are not allowed to enlarge them by
taking in any more land; and those who have been in the habit of
squatting on Government land at irregular intervals, planting in
one year and leaving it the next, and returning again at a future
occasion, have been stopped. They have no titles to show, and
consequently have no redress. (57)

While the new land law and the ambitious land-titling effort launched in the wealthier parts of central Siam in 1901 may in some respects have increased the security of tenure for recipients of the title deeds, the prospect of a thorough investigation of land claims throughout Siam also had a chilling effect on an important segment of society. The new land-titling scheme was understood by the British as being part of a broad diplomatic offensive, aimed ultimately at ending extraterritoriality: “Signs are not wanting that, in order to obtain their object, the Siamese Government mediate using pressure, by disputing the right of British subjects to the land already held by them.” (58)

The legalism at the turn of the twentieth century thus enabled the Siamese state to legitimately question “the ownership of real property by British subjects in any formal or judicial proceeding.” (59) The Siamese government took the position that free trade in land would be allowed only after the system of extraterritoriality was abolished or modified in such a way that it would no longer pose a threat to state authority. While it was regarded as “incredible that the Siamese Government would seriously attempt to evict a large percentage of the population in the North,” (60) the threat was real enough to prompt the British to begin negotiations whereby the rights of British subjects to acquire land would be traded for concessions regarding jurisdiction over British subjects. (61)

It should be noted that while this policy went against the private interests of individual British, French, and other non-Siamese corporations and individuals, it was not altogether in conflict with the imperial interests of Britain and France. Both Britain and France were concerned about the destabilizing potential of foreign investment in Siamese territories bordering their colonies. These concerns took a number of concrete political expressions. In an 1896 declaration, France and Britain had sought to control their competition over Siam by agreeing to guarantee the continued independence of “Siam”–defined as the central region of the Chao Phraya River valley–and de facto dividing Siamese territories outside this core into separate British and French spheres of influence. (62) As part of this understanding, the European rivals were expected to prevent their nationals from investing in the “wrong” sphere. (63) British fears of the strategic implications of foreign (non-UK) investment in southern Siam were further manifested in the Anglo-Siamese Secret Convention of 1897, which was designed to prevent rival European powers from inserting themselves between the British possessions on the Malay peninsula and British Burma. (64)

These new diplomatic arrangements had consequences for the ways in which the Siamese state approached the creation of formal property rights in land. The secret convention, for example, had the effect of obliging the Siamese authorities to “find all kinds of pretexts for delaying a reply to applications or concessions, and ending, perhaps, by their having to refuse the concession when no plausible ground existed.” (65) The British government had the fight to veto all foreign investment in Siam’s southern territories, and this veto fight led not only to long delays in the processing of applications from foreign capitalists who sought to invest in mines and plantations in the south, but also to their frequent rejection. The Siamese government was, however, unable to explain the true reason for such rejections (since doing so would have revealed the existence of the secret agreement with Britain) and therefore had to face, alone, foreign consuls frustrated by the Siamese government’s creatively invented “technical” rationales for denying their fellow countrymen the right to exploit Siam’s natural resources. The secretive nature of the convention also meant that such obstructionism exposed the Siamese government to harsh criticism from aggressively expansionist commercial interests in Singapore, as well as from the British governor of Singapore (who was never informed of the existence of the secret convention). (66)

As with the Bowring treaty, the secret convention (and similar pressures from France) provided the Siamese state with perverse incentives regarding the commodification of fertile agricultural land: land policies were formulated and implemented to prevent large-scale investment in agriculture. The pattern of obstruction necessitated or motivated by the secret convention continued to be useful to the Siamese state also after it was abrogated in 1909, in the context of further negotiations over extraterritoriality and foreign land rights.

In 1907, Siam and France concluded a treaty that transferred jurisdiction over French Asiatic subjects and proteges to Siamese courts of law. In return, they were to enjoy the same rights as Siamese subjects, including the right to own land throughout the country’s territories. (67) All non-Asiatic French subjects retained their extraterritorial rights and continued to be denied full rights to acquire property. (68)

In the treaty of 1909, Britain agreed to put all British subjects under modified Siamese legal authority, in exchange for which Britain gained the following from Siam: (1) unrestricted rights for property, residence, and travel for British subjects, (69) and (2) the states of Kelantan, Tringganu, Kedah, and Perlis. (70) In addition, the Siamese state gained expanded authority over the remaining part of southern Siam, as the secret convention was abrogated. (71)

Another land-for-jurisdiction bargain was struck, in 1909, between Siam and the Catholic Church’s mission. The Catholic Church and the lands owned by it came under Siamese jurisdiction, and in return the lands that had been granted to the church were provided with full legal title. The process of issuing new title deeds, initiated in 1901, had “brought matters to head” in the long-standing argument between the government and the church regarding the church’s landholdings. In a petition to the king, the Catholic mission in Siam observed that
for a long period, it is true, the Mission has been graciously
authorised to cultivate lands in different parts of the Kingdom,
which permitted the grouping of its own faithfuls around the
Church. But during these last few years, uncertainty has arisen as
regards to that which concerns the conditions in which the Mission,
considered as a corporation, might possess lands, in harmony with
the new dispositions of the laws and regulations relative to landed
property. (72)

The issuance of “modern” title deeds thus had a direct link to the change in the jurisdictional status of the church: “If a new title deed has been issued, the Mission has accomplished one of its chief desires, and thereafter it shall be dealt with as a Siamese subject in connection with that land.” (73)

In short, using land as a bargaining chip–and the “rule of law” as a judiciously deployed political instrument–the Siamese state managed to strengthen its sovereignty and win back some of the jurisdictional authority it had lost in 1855. However, the threat of further colonial encroachment had not disappeared, and property rights policy continued to be intertwined with the diplomatic process seeking the abrogation of the unequal treaties. (74)

One of the implications of this argument, which links the formalization of property rights in land to a diplomatic strategy, is that the Siamese state’s enthusiasm for implementing the new land-titling law should decrease considerably once the immediate diplomatic objectives had been achieved. This is also the case. According to Feeny, the state was “less active in doing cadastral surveys” after 1909. (75) This is significant since, according to the law, title deeds could be issued only in areas that had been so surveyed.

In southern Siam, in particular, British capitalists were frustrated by the unwillingness of the Siamese government to issue landownership documents, thus hindering them in their efforts to create a plantation economy there as they had done in neighboring Malaya. (76) The British legation in Bangkok had to exert considerable effort to counter the “evident determination in influential quarters to exclude British subjects as much as possible from the Malay peninsula.” (77) The political motivation behind Siamese obstructionism was understood as resulting from a combination of private and national concerns:
In the first place, the country is very rich and full of valuable
mineral deposits…. To keep this prospective source of wealth as
much as possible to themselves has been the object of the few
Siamese officials with capital to invest. The other motive may be
ascribed to the fear entertained that Great Britain has the
intention eventually to absorb the whole Malay peninsula, and it
has found expression in the rejection, on various pretexts, of
applications for exclusive prospecting rights, refusal to issue
title deeds, delays on the part of local authorities in executing
the legal formalities connected with the purchase and sale of land,
owing to the alleged inability to take the necessary steps without
instructions from the Ministry of Interior. (78)

Among the formalities standing in the way of the issuance of title deeds was the legal requirement that this be preceded by a proper survey. However, instead of pressuring the Siamese government to increase the budget for surveying, the British legation urged the Ministry of Agriculture to instead start issuing temporary title deeds in areas of the country that had not yet been surveyed (i.e., the greater part of the country). The foreign adviser to the Ministry of Agriculture, A. W. Graham, responded to the request by observing that no regulation existed that would allow for that, but that the matter would receive the attention of the ministry. In the meantime, the British legation observed, “There can be no real security of tenure, and, moreover, transactions in the sale and purchase of land are hampered in consequence, since the production of a title of ownership is usually demanded by the intending purchaser before a sale can be effected.” (79)

This diplomatic correspondence brings a clarifying light to otherwise elusive comments by another foreign adviser to the Ministry of Agriculture, who argued that “it would be an absurdity to expect any development in agriculture” in Siam, given that “every obstruction has been put in the way of using capital whether local or foreign”; and that the land laws were judged to be wholly inappropriate to local economic conditions: “[The laws are] stringent and in every way prohibitive, whereas they should be the opposite, when operated in an area where there are large stretches of waste land waiting to be cultivated.” (80)

The treaty regime imposed on Siam by Western powers created perverse incentives for the Siamese state. The Siamese state underinvested in the provision of modern property rights because (1) productivity gains could not be captured by the state under the existing (treaty-regulated) taxation system, (2) the operation of a free market in land threatened to put prime agricultural land in the hands of capital-rich subjects of the great powers, and (3) the issue linkage that arose from the treaties meant that additional land rights for foreigners could be traded for reform of the system of extraterritoriality. As a consequence, land law was used to raise rather than reduce transaction costs, to obstruct rather than facilitate the commodification of land, and to promote Siamese interests in the diplomatic negotiations that eventually led to the abolition of extraterritoriality and the abrogation of the unequal treaties. (81)

Revisiting the Japanese Case

International treaties acted as a serious constraint on the Siamese state. Similar “unequal treaties” were imposed on Japan, so what accounts for the different responses? This section highlights a number of differences in the provisions of the respective treaty regimes, with consequences for the incentive structures faced by Japanese and Siamese state elites.

One of the crucial differences was that the treaties imposed on Japan never forced it to open its land markets to foreigners. Like their Siamese counterparts, Japanese elites resisted the physical penetration of Westerners into their country. (82) In the unequal treaties between Japan and the Western powers, the rights of foreigners to acquire land and real properties were severely limited. In effect, foreigners could lease or buy houses in the treaty ports, but nowhere else. Thus, one of the distinct advantages of the Japanese extraterritoriality regime was that it confined foreigners to the treaty ports and spared Japan from more extensive foreign economic penetration.

The treaties did, however, constrain the Japanese government with regard to taxation. But it did so in a much less damaging way than in the case of Siam: by fixing import tariffs at a low rate (5 percent ad valorem) the Japanese state was “forced” to continue to rely on agricultural land taxation. It thus had a strong incentive to further develop land as a revenue base. The Japanese state could therefore invest in property rights reforms and other productivity-enhancing programs without worrying about potentially negative security implications. It is illustrative that while the Siamese state sought to obstruct the penetration of foreign capital, particularly into peripheral areas of the Siamese “geo-body,” the Japanese state had no reason to hesitate in the creation of land markets in the country’s periphery. The Meiji reformers were able to implement land tax reform and established private and individual title to land also in not-yet-assimilated areas such as Okinawa and Hokkaido. (83) In the case of Japan, the state’s hold on peripheral spaces and peoples was thus strengthened through the wholesale introduction of formal land rights, modern land taxes, and Western-style land and credit markets. (84)

As Japan sought to abolish the system of extraterritoriality and gain tariff autonomy by revising the treaties, the Japanese were further successful in countering efforts by foreign powers to create treaty-based land rights for their subjects. The idea that foreigners were to be allowed to acquire land in Japan was intensely unpopular with the public, and because of this it was agreed that such rights would be created through future legislation passed by the Diet. (85) Non-Japanese were given the right to acquire land only in 1926. And that right was severely limited: large areas of the country had been classified as “essential to national defense,” and foreigners wishing to buy land there were required to first gain approval from the minister of war or the minister of the navy. (86)

Because of differences in the treaties, Siam and Japan faced radically different political incentive structures regarding the development of state-enforced formal property rights in land. The modernization of the Japanese property rights regime in land was never seriously constrained or impeded by provisions in the unequal treaties, as it was in Siam. On the contrary, the taxation provisions included in the treaties provided the Japanese state with an added incentive to develop the country’s agricultural sector and thus to modernize the country’s property rights regime.

Conclusion

This essay has contributed to the study of comparative Asian political economy in a number of ways. First, it has brought attention to the radically different developmental implications of the ways in which Western imperialism operated in Siam and Japan. As with the literature on the importance of colonial legacies for economic development, (87) the cases of Siam and Japan illustrate that noncolonization is similarly associated with developmental outcomes, which depend on the character of the institutions that arise in the encounter with imperial powers.

Second, by bringing new evidence to light, the article has contributed to the debate about how to code the case of Siam as regards the nature of (1) the geopolitical threat faced by the Siamese state, and (2) the development of the property rights regime. It has been demonstrated that the existing literature, as exemplified by Feeny, has overestimated the “developmental” character of Siamese state policy in the period from 1890 to 1910. (88) The exaggerated view of Siamese “developmentalism” as regards property rights reform rests on a flawed understanding of Siamese legal history, and on a one-sided interpretation of the implications of the 1901 land-titling law for the security of property experienced by agriculturists. Ostensibly, these reforms were aimed at “rationalizing” Thai land administration along modern, Weberian lines of bureaucratic management, so as to boost security in land ownership and promote investment and productivity. However, as shown, the enactment of a new land-titling law served a rather different political purpose, as a component of a broader strategy aimed at securing Siamese jurisdiction and sovereignty. It has also been shown that one strand of the existing literature, exemplified by Anderson and others, tends to underestimate the seriousness of the security threat and glosses over the ways in which Siam’s geopolitical vulnerabilities precluded developmental state initiatives. (89) The security threat posed by Western imperialism critically constrained Siamese policymakers regarding agricultural development, and Siam’s geopolitical position was exacerbated by the attenuated nature of Siamese sovereignty that had resulted from the system of unequal treaties. In the absence of full recognition of Siam’s sovereignty, Siamese rulers were unwilling to develop effective institutions–such as clearly defined property rights and legal-bureaucratic enforcement mechanisms–that might result in landed wealth becoming concentrated in the hands of capital-rich foreigners who were subjects not of the Siamese state but of Western imperial powers.

The focus here has been on the relationship between external security threats and the development of property rights institutions in land in Siam and Japan. In methodological terms, the study has limited its scope to a single independent variable and a single dependent variable in the two countries. Because of this focus, it has been possible to unveil a complex intertwining of international relations and rural political economy. A natural extension of this research would be to explore the political economy shaping institutional development regarding other areas of natural resource management, such as forestry, mining, and fisheries. Have the political dynamics highlighted in this article, whereby property rights reforms became nested within a broader diplomatic effort to secure Siamese state sovereignty, had a similar impact in those areas?

Finally, further research should evaluate the long-term consequences of varying responses to security threats by non-Western countries. To what extent have institutional outcomes such as the ones described here given rise to path dependencies that continue to constrain contemporary developmental efforts? And under what conditions have societies been able to escape the legacies of colonization and noncolonization? In light of the nondevelopmental strategy Siam adopted in the period described here, it is a delightful irony that Thailand today is regularly presented as a paradigmatic case of the developmental benefits–in terms of economic growth and poverty alleviation–that stand to be gained from aggressive commodification and collateralization of rural land rights. (90) In seeking to understand the impressive contemporary developmental capacities of the Thai state, it is probably not without significance that the country, in contrast with Japan and its Southeast Asian neighbors, inherited from the era of high imperialism a rural class structure that was–and has remained–dominated by independent smallholders rather than by extensive landlordism or foreign-owned plantations.

Notes

Earlier versions of this article were presented at the 2006 annual meeting of the Midwest Political Science Association (MPSA) and at the Political Economy Research Colloquium of the Department of Government, Cornell University. Helpful comments from Martin Dimitrov, Jing Tao, and two anonymous reviewers are gratefully acknowledged. Charles Mehl and Tongroj Onchan of the Mekong Environment and Resource Institute helped facilitate field research in Thailand. The Axel and Margaret Ax:son Johnson Foundation in Stockholm and the Southeast Asia and International Political Economy programs of Cornell University provided financial support.

(1.) Charles Tilly, Coercion, Capital, and European States, A.D. 990-1992 (Cambridge: Blackwell, 1990).

(2.) See Michael C. Desch, “War and Strong States, Peace and Weak States?” International Organization 50, no. 2 (1996): 242; Robert H. Jackson, Quasi-States: Sovereignty, International Relations, and the Third World (Cambridge: Cambridge University Press, 1990); Cameron G. Thies, “War, Rivalry, and State Building in Latin America,” American Journal of Political Science 49, no. 3 (2004): 451-465.

(3.) See Daron Acemoglu and James A. Robinson, “Economic Backwardness in Political Perspective,” American Political Science Review 100, no. 1 (2006): 115-131; Richard F. Doner, Bryan K. Ritchie, and Dan Slater, “Systemic Vulnerability and the Origins of Developmental States: Northeast and Southeast Asia in Comparative Perspective,” International Organization 59, no. 2 (2005): 327-361; David C. Kang, Crony Capitalism: Corruption and Development in South Korea and the Philippines (Cambridge: Cambridge University Press, 2002); Richard Stubbs, “War and Economic Development: Export-Oriented Industrialization in East and Southeast Asia,” Comparative Politics 31, no. 3 (1999): 337-355; Richard Stubbs, Rethinking Asia’s Economic Miracle (Basingstoke: Palgrave Macmillan, 2005); Tianbiao Zhu, “Consistent Threat, Political-Economic Institutions, and Northeast Asian Developmentalism” (PhD diss., Cornell University, 2000); Tianbiao Zhu, “Developmental States and Threat Perceptions in Northeast Asia,” Journal of Conflict, Security and Development 2, no. 1 (2002): 6-29.

(4.) I use the term “developmental” in a broad sense, which includes also what Peter Evans calls “intermediate states.” Such states are neither “developmental” in East Asian fashion nor are they simply predatory. Such states become “more developmental” when their bureaucratic capacity is strengthened and focused on improving the society’s economic well-being. This does not assume that states are able to achieve the level of intrabureaucratic or state-societal coordination attributed to East Asia’s developmental states in their push to industrialize. See Peter B. Evans, Embedded Autonomy: States and Industrial Transformation (Princeton: Princeton University Press, 1995), p. 60.

(5.) Doner, Ritchie, and Slater, “Systemic Vulnerability.”

(6.) Zhu, “Consistent Threat.”

(7.) See, for example, Acemoglu and Robinson, “Economic Backwardness in Political Perspective,” pp. 127-128.

(8.) Benedict Anderson, “Studies of the Thai State: The State of Thai Studies.” In Eliezer B. Ayal, ed., The Study of Thailand: Analyses of Knowledge, Approaches and Prospects in Anthropology, Art History, Economics, History, and Political Science (Athens: Ohio University Center for International Studies Southeast Asia Program, 1978); Noel Alfred Battye, “The Military, Government and Society of Siam, 1868-1910: Politics and Military Reform During the Reign of King Chulalongkorn” (PhD diss., Cornell University, 1974); Han Ten Brummelhuis, King of the Waters: Homan Van Der Heide and the Origin of Modern Irrigation in Siam (Leiden: KITLV Press, 2005).

(9.) Douglass C. North, Structure and Change in Economic History (New York: Norton, 1981), p. 23; Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (Indianapolis: Liberty Fund, 1982), pp. 70, 426-427.

(10.) World Bank, The East Asian Miracle: Economic Growth and Public Policy (New York: Oxford University Press, 1993), p. 32.

(11.) Acemoglu and Robinson, “Economic Backwardness in Political Perspective,” p. 128.

(12.) Richard J. Samuels, “Rich Nation, Strong Army”: National Security and the Technological Transformation of Japan (Ithaca: Cornell University Press, 1994).

(13.) This section draws heavily on Philip C. Brown, “The Mismeasure of Land: Land Surveying in Tokugawa Japan,” Monumenta Nipponica 42, no. 2 (1987): 115-155; James I. Nakamura, Agricultural Production and the Economic Development of Japan, 1873-1922 (Princeton: Princeton University Press, 1966).

(14.) The land tax reform of 1873 is implicated in the subsequent rise of indebtedness, landlordism, and rural protest movements. See Roger W. Bowen, Rebellion and Democracy in Meiji Japan: A Study of Commoners in the Popular Rights Movement (Berkeley: University of California Press, 1980), p. 90 if; Yujiro Hayami, A Century of Agricultural Growth in Japan: Its Relevance to Asian Development (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1975), pp. 47-48. For a revisionist view, emphasizing the positive effects of the new order on the lives of Japanese farmers and tenants, see Richard J. Smethurst, Agricultural Development and Tenancy Disputes in Japan, 1870-1940 (Princeton: Princeton University Press, 1986), pp. 57-73.

(15.) Kozo Yamamura, “The Meiji Land Tax Reform and Its Effects.” In Marius B. Jansen and Gilbert Rozman, eds., Japan in Transition, from Tokugawa to Meiji (Princeton: Princeton University Press, 1986), p. 382.

(16.) Nakamura, Agricultural Production, p. 195, n. 75; Smethurst, Agricultural Development, p. 48.

(17.) Yamamura, “Meiji Land Tax Reform,” p. 394.

(18.) Thomas R. H. Havens, Farm and Nation in Modern Japan: Agrarian Nationalism, 1870-1940 (Princeton: Princeton University Press, 1974), ch. 2; Smethurst, Agricultural Development, ch. 3.

(19.) Hayami, A Century of Agricultural Growth in Japan, p. 47.

(20.) Nakamura, Agricultural Production, p. 177.

(21.) Thomas C. Smith, The Agrarian Origins of Modern Japan (Stanford: Stanford University Press, 1959), p. 211.

(22.) R. M. Bird, “Land Taxation and Economic Development: The Model of Meiji Japan,” Journal of Development Studies 13, no. 2 (1977): 163.

(23.) D. Eleanor Westney, “The Military.” In Jansen and Rozman, Japan in Transition, p. 168.

(24.) Peter L. Rousseau, “Finance, Investment, and Growth in Meiji-Era Japan,” Japan and the World Economy 11, no. 2 (1999): 187; Richard Sylla, “Financial Systems and Economic Modernization,” Journal of Economic History 62, no. 2 (2002): 289-290.

(25.) David Feeny, The Political Economy of Productivity: Thai Agricultural Development, 1880-1975 (Vancouver: University of British Columbia Press, 1982).

(26.) Ibid., p. 94.

(27.) Ibid., p. 95.

(28.) Sunthari Asawai, “Sathanaphap Khong Khwam Ru Kiawkap Phatthanakan Khong Rabop Kammasit Thidin Khong Thai [The state of knowledge about the development of the Thai system of property rights in land].” In 30 Pi Thai Khadi Siiksa [30 years of Thai studies] (Bangkok: Institute of Thai Studies, Thammasat University, 2001), p. 174; Robert Lingat, Prawattisat Kotmai Thai: Kotmai Thidin [History of Thai law: Land law] (Bangkok: Thammasat University, 1940), p. 42 ff.

(29.) Tomas Larsson, “Capitalizing Thailand: Colonialism, Communism, and the Political Economy of Rural Land Rights” (PhD diss., Cornell University, 2007), pp. 70-72. Similarly erroneous references, which treat the draft as if it had been enacted, are found in Gershon Feder et al., Land Policies and Farm Productivity in Thailand (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1988), p. 11; David Feeny, “Competing Hypotheses of Underdevelopment: A Thai Case Study,” Journal of Economic History 39, no. 1 (1979): 123; David Feeny, “The Demand for and Supply of Institutional Arrangements.” In Vincent Ostrom, David Feeny, and Hartmut Picht, eds., Rethinking Institutional Analysis and Development (San Francisco: International Center for Economic Growth, 1988), p. 186; David Feeny, “The Development of Property Rights in Land: A Comparative Study.” In Robert H. Bates, ed., Toward a Political Economy of Development: A Rational Choice Perspective (Berkeley: University of California Press, 1988), pp. 284, 286; David Feeny, “The Coevolution of Property Rights Regimes for Land, Man, and Forests in Thailand, 1790-1990.” In John F. Richards, ed., Land, Property, and the Environment (Oakland, CA: ICS Press, 2002), pp. 185, 186; Francois Molle, “Social and Economic Patterns of Landlord-Tenant Relationships in the Chao Phraya Delta, Thailand: An Historical Perspective,” Journal of Southeast Asian Studies 33, no. 3 (2002): 534.

(30.) Anderson, “Studies of the Thai State,” p. 202.

(31.) Doner, Ritchie, and Slater, “Systemic Vulnerability,” p. 349.

(32.) Robert E. Bedeski, “Diplomacy of a Developmental State.” In Ashok Kapur, ed., Diplomatic Ideas and Practices of Asian States (Leiden: E. J. Brill, 1990), p. 62.

(33.) Ian Brown, “Economic Thought in Early Twentieth-Century Siam.” In Manas Chitakasem and Andrew Turton, eds., Thai Constructions of Knowledge (London: School of Oriental and African Studies, University of London, 1991), p. 95.

(34.) Michael R. Auslin, Negotiating with Imperialism: The Unequal Treaties and the Culture of Japanese Diplomacy (Cambridge: Harvard University Press, 2004), p. 7.

(35.) According to one popular mode of explanation, proposals for irrigation schemes and many other developmental programs for the agricultural sector failed to be adopted because they threatened–or failed to serve–narrowly conceived elite interests. According to Feeny, property rights modernization was one of the policy areas where elite interests, narrowly conceived, happened to coincide with broader societal interests. See Feeny, Political Economy of Productivity, ch. 5; David F. Holm, “Thailand’s Railways and Informal Imperialism.” In Clarence B. Davis and Kenneth E. Wilburn Jr., eds., Railway Imperialism (New York: Greenwood Press, 1991), p. 132.

(36.) The Bowring treaty became a model for subsequent treaties with foreign powers, including the United States and France (1856), the Netherlands (1860), Prussia (1862), and Japan (1898). See James C. Ingram, Economic Change in Thailand, 1850-1970 (Stanford: Stanford University Press, 1971), p. 35.

(37.) Chandran Jeshrun, “British Foreign Policy and the Extraterritorial Question in Siam, 1891-1900,” Journal of the Malaysian Branch of the Royal Asiatic Society 38 (part 2), no. 208 (1965): 290.

(38.) John Bowring, The Kingdom and People of Siam, vol. 2 (London: Oxford University Press, 1969), p. 226.

(39.) While the treaty restrictions did not formally apply to Siamese subjects, the government “was unwilling to make a distinction between Siamese and European: therefore, in effect, the treaty restrictions on the levying of taxes applied also to the Siamese population.” Ian Brown, The Creation of the Modern Ministry of Finance in Siam, 1885-1910 (London: Macmillan, 1992), pp. 18-19, n. 3.

(40.) In fact, most of the “land” taxes were conceived of as taxes on trees. The tax assessment was to a large extent based on the number and size of fruit trees that grew on any particular plot of land. As for annual crops such as rice, the tax rate depended on the class of land it belonged to.

(41.) Feeny, Political Economy of Productivity, p. 83.

(42.) File Concerning Harry Parkes’ Mission to Bangkok in 1856 from the Archives of the Ministry of Foreign Affairs, London (Bangkok: Khana Kammakan Phitcharana lae Chatphim Ekkasan thang Prawatsat, 1975), p. 47.

(43.) Since Siam was unwilling to go into public debt, again for fear that this would weaken its defensive posture, infrastructure projects had to be financed by direct revenues. On the link between British finance and British imperial expansion, see Peter Cain and Tony Hopkins, British Imperialism, 1688-2000, 2nd ed. (New York: Longman, 2001).

(44.) Feeny, Political Economy of Productivity, p. 83.

(45.) Bowring, Kingdom and People of Siam, p. 217.

(46.) See Department of Lands, 100 Pi Krom Thi Din [Department of Lands 100 years], vol. 4: Ruam Kotmai Kao Kiewkap Thidin [Collection of old laws concerning land] (2001), p. 9. Farang is a Thai term for Westerner.

(47.) Hong Lysa, “Extraterritoriality in Bangkok in the Reign of King Chulalongkorn, 1868-1910: The Cacophonies of Semi-Colonial Cosmopolitanism,” Intinerario 27, no. 2 (2003): 133.

(48.) N. A. Bootsma, “The Recuperation of Sovereign Rights by Asian Countries, Circa 1870-1945,” Itinerario 29, no. 2 (2005): 55. Reliable data on the total number of foreign subjects are scant. One report from April 1899 reports that France claimed to have 14,000 proteges in Siam (an increase by 8,000 since 1897). The number of British subjects in Siam stood at 9,000 at the same time. More important, however, was the immense potential for continued growth: French imperial anthropology identified the “Siamese” as a minority ethnic group, constituting, according to one 1903 estimate, only a third of the population of the kingdom. See Foreign Office, “Mr. Greville to the Marquess of Salisbury, Bangkok, February 2, 1899,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1899 (1900); David Streckfuss, “The Mixed Colonial Legacy in Siam: Origins of Thai Racialist Thought, 1890-1910.” In Laurie J. Sears, ed., Autonomous Histories, Particular Truths: Essays in Honor of John R. W. Smail (Madison: University of Wisconsin, Center for Southeast Asian Studies, 1993), p. 130.

(49.) The restrictions on the ability of “foreigners” to own land were not based on origin or ethnicity but on jurisdiction. Subjects of states that did not have treaties with Siam–most notably China, but also Latin American and some European countries–were freely given the fight to own land also outside the twenty-four hours’ zone. Persons falling under Siamese jurisdiction became “Siamese” in light of the law, while persons with extraterritorial rights were defined as foreigners.

(50.) Foreign Office, “Mr. Archer to the Marquess of Lansdowne, Bangkok, August 23, 1902,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1902 (1903).

(51.) Ernest Satow, “Memo on the Points Raised in Mr. Gould’s Note of 23 September, 23 November,” in PRO 30/33/1/7 (1887).

(52.) Noppharat Nutsatham, “Kanpatirup Kotmai Thidin Nai Samai Phrabatsomdet Phrachunlachomklao Chaoyuhua [Land law reform in the reign of King Chulalongkorn]” (Master’s thesis, Chulalongkorn University, 1977), p. 205.

(53.) Foreign Office, “Mr. Paget to the Marquess of Lansdowne, Bangkok, October 27, 1905,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1905 (1906).

(54.) A note on sources: the National Archives in Bangkok does not allow researchers to access the files covering the treaty negotiations with Britain and France, which, even a century later, are considered too sensitive. The discussion here therefore mainly builds on British sources, which often include copies of the correspondence produced by the government of Siam.

(55.) Foreign Office, “Consul Beckett to Mr. Greville, Chiengmai, October 13, 1898,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1902 (1903).

(56.) Foreign Office, “Mr. Archer to the Marquess of Lansdowne, 1902.” See also James Ansil Ramsay, “The Development of a Bureaucratic Polity: The Case of Northern Siam” (PhD diss., Cornell University, 1971), p. 217; Tej Bunnag, Khabot Ro So 121 [The 1902 revolt] (Bangkok: Thai Watthana Phanit, 1981), p. 46.

(57.) Foreign Office, “Consul Frost to Mr. Beckett. Kedah, November 6, 1907. Inclosure in No. 10,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1908 (1909).

(58.) Foreign Office, “Mr. Paget to the Marquess of Landsdowne. Bangkok, August 4, 1903,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1903 (1904).

(59.) Foreign Office, “Mr. Archer to the Marquess of Lansdowne, 1902.”

(60.) Foreign Office, “Mr. Paget to the Marquess of Landsdowne, 1903.”

(61.) In support of this more restrictive policy, a modern map of the twenty-four hours’ zone was produced, for the first time, in 1906 to assist the officers issuing title deeds. See “Gibson to Sisunthonwohan, 1 October,” in National Archives R5 Kh.4/6 (1906).

(62.) Chandran Jeshrun, The Contest for Siam, 1889-1902: A Study in Diplomatic Rivalry (Kuala Lumpur: Penerbit Universiti Kebangsan Malaysia, 1977), ch. 4, especially pp. 223-230.

(63.) Ibid., p. 223.

(64.) Article 3 of the convention obliges “His Majesty the King of Siam not to grant, cede or let any special privilege or advantage whether as regards land or trade within the above specified limits [i.e., Siamese territories or islands lying to the south of Muong Bang Tapan] either to the Government or to the Subjects of a third Power without the written consent of the British Government.” This article was not intended to provide Britain with any special privileges, but “rather to prevent foreigners from obtaining special leases of land and special trading rights as a means to an end”–the end being, of course, to eventually acquire political control over these territories. Thamsook Numnonda, “The Anglo-Siamese Secret Convention of 1897,” Journal of the Siam Society 53 (part 1) (1965): 54-55.

(65.) Ibid. p. 55.

(66.) SarDesai, British Trade and Expansion in Southeast Asia, 1830-1914, p. 273.

(67.) Francis B. Sayre, “The Passing of Extraterritoriality in Siam,” American Journal of International Law 22, no. 1 (1928): 78.

(68.) France nevertheless gained land in exchange for handing over jurisdiction over their Asiatic subjects: as part of the agreement Siam ceded the provinces of Battambang, Siam Riap, and Sisophon to France.

(69.) On July 21, 1909, the minister of agriculture announced that British subjects would enjoy the right to full land ownership on equal footing with the Siamese. See “Prakat Phoemtoem Phraratchabanyat Thidin Wa Duai Khon Nai Bangkhap Angkrit Kho Thu Kammasit Thi Din” [Additional declaration regarding land law on British subjects requesting land ownership], in National Archives K 1/724 (1909).

(70.) Sayre, “The Passing of Extraterritoriality in Siam,” p. 80. This was the last of Siam’s territorial concessions. Siam “lost” 456,000 square kilometers of territory–”nearly half the area that had been under Bangkok’s suzerainty” in 1850; David K. Wyatt, Thailand: A Short History (New Haven: Yale University Press, 1984), p. 208.

(71.) It was noted at the time that the secret convention could be judged as a success only if it had been the desire of its drafters “almost wholly to exclude foreigners and foreign enterprise from the Siamese Malay States.” Foreign Office, “Memorandum. The Abrogation of the Secret Convention of 1897 and Substitution of an Undertaking of a Political Nature. Inclosure in Mr. Paget to Sir Edward Grey. Bangkok, February 27, 1908,” in Further Correspondence Respecting the Affairs of Siam 1908 (1909).

(72.) “Colombet to Chulalongkorn, 15 August,” in National Archives R5 Kh 4.4/10 (1909).

(73.) “Kalayan to Rabi. 26 June,” in National Archives R6 T2/4 (1912).

(74.) See Larsson, “Capitalizing Thailand”; Tomas Larsson, “Intertextual Relations: The Geopolitics of Land Rights in Thailand,” Political Geography 26, no. 7 (2007): 775-803.

(75.) Feeny, Political Economy of Productivity, p. 96.

(76.) Arthur Peel, W. R. D. Beckett, and J. Crosby, “Annual Report on Siam for the Year 1911.” In Ian Nish, ed., British Documents on Foreign Affairs: Reports and Papers from the Foreign Office Confidential Print. Part 1, Series E, Asia, 1860-1914, volume 27, Southeast Asia: Siam, Malaya and Indochina, 1856-1914 (Frederick: University Publications of America, 1914), pp. 271-272.

(77.) Arthur Peel, T. H. Lyle, and J. Crosby, “Annual Report on Siam for the Year 1913.” In ibid., p. 326.

(78.) Ibid.

(79.) Arthur Peel, “Memorandum. Bangkok, 15 October 1913. Inclosure in Peel to Grey, 5 December 1913.” In Ian Nish, ed., British Documents on Foreign Affairs: Reports and Papers from the Foreign Office Confidential Print (Frederick, MD: University Publications of America, 1913), p. 343.

(80.) F. H. Giles, “Note on Labour Question,” in National Archives Kh 0301.1.30/13 (1913).

(81.) For more on the diplomatic endgame, see Larsson, “Capitalizing Thailand,” ch. 4: “Intertextual Relations.”

(82.) Auslin, Negotiating with Imperialism, p. 10.

(83.) Tessa Morris-Suzuki, Re-Inventing Japan: Time, Space, Nation (Armonk, NY: M. E. Sharpe, 1998), pp. 25-27; Thongchai Winichakul, Siam Mapped: A History of the Geo-Body of a Nation (Honolulu: University of Hawaii Press, 1994).

(84.) In the case of Siam, a similar process started only after much delay, 100 years after the Meiji Restoration, as Siam faced the threat of communism. See Larsson, “Capitalizing Thailand,” ch. 5.

(85.) Francis Clifford Jones, Extraterritoriality in Japan and the Diplomatic Relations Resulting in Its Abolition, 1853-1899 (New Haven: Yale University Press, 1931), pp. 141, 151.

(86.) Robert Karl Reischauer, “Alien Land Tenure in Japan,” Transactions of the Asiatic Society of Japan 13 (Second Series) (1936): 127.

(87.) Atul Kohli, State-Directed Development: Political Power and Industrialization in the Global Periphery (Cambridge: Cambridge University Press, 2004).

(88.) Feeny, “Competing Hypotheses of Underdevelopment”; “The Demand for and Supply of Institutional Arrangements”; “The Development of Property Rights in Land”; “The Coevolution of Property Rights Regimes.”

(89.) Anderson, “Studies of the Thai State”; Doner, Ritchie, and Slater, “Systemic Vulnerability.”

(90.) David Bledsoe, “Can Land Titling and Registration Reduce Poverty?” In John W. Bruce et al., eds., Land Law Reform: Achieving Development Policy Objectives (Washington, DC: World Bank, 2006), pp. 152, 155, 172; Hernando de Soto, The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else (New York: Basic Books, 2000), p. 169; Larsson, “Capitalizing Thailand,” ch. 2; World Bank, World Development Report 1997: The State in a Changing World (New York: Oxford University Press, 1997), p. 44; World Bank, World Development Report 2005: A Better Investment Climate for Everyone (New York: Oxford University Press, 2004), pp. 80-83.

Tomas Larsson is lecturer in the Department of Politics and fellow of St. John’s College, University of Cambridge. His research interests focus on the comparative political economy of development and the politics of Southeast Asia. He studied Thai at Lund University, Sweden, in the late 1980s. Before beginning his graduate studies at Cornell University, he spent a decade working as a freelance journalist based in Thailand.